执业医师张某未取得

非法行医是较为复杂的社会问题和法律问题，实践中表现形态多样，涉及刑法理论、刑事立法以及刑事司法等领域的争议不断。有这样一起案件：2015年7月，乡村医生张某（具有乡村医生资格，按规定只能在其村内从事医疗活动）以医师身份在某镇未取得医疗机构执业许可证的“民生诊所”坐诊，11月，诊所借他人相关医师证件办理了工商营业执照。2016年2月，聘请无护士资格证的雍某做护士。6月25日，患者凌某因感冒咳嗽在该诊所做头孢皮试后当场死亡。在此之前，某单位（派出机构，无执法权）公共卫生中心（下称卫生中心）先后三次对该诊所进行检查督导，并均在检查当日下发督导记录，要求停止营业，诊所均置之不理。办理该案过程中，司法机关对于非法行医行为社会危害性判定、因果关系认定、主观心理认定等问题存在一些模糊认识。近日，在《人民检察》杂志与宁夏回族自治区银川市检察院共同组织的疑案精解研讨会上，与会嘉宾就非法行医罪法律适用疑难问题进行了深入研讨。乡村医生身份的认定比较刑法第336条、最高法《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第1条和执业医师法第2条规定可见，上述法律和司法解释对“医生执业资格”的表述并不一致。宁夏大学政法学院副教授马卫军认为，从立法目的本意考虑，“医生执业资格”与“执业医师资格”“执业助理医师资格”是不同的。要取得医生执业资格，除了具备执业医师资格、执业助理医师资格外，还需具备相应行政许可，即获得执业证书，缺一不可。银川市检察院公诉处处长魏宏宇说，由于执业医师法的颁布施行与刑法修订并不一致，导致行政法律与刑事法律对非法行医的主体认定上表述不一致，从而引起非法行医罪在司法适用中产生分歧。他建议全国人大常委会通过立法解释的形式对“未取得医生职业资格的人”进行明确。对于乡村医生能否认定为非法行医罪主体问题，宁夏回族自治区律师协会刑事辩护委员会主任王磊认为，医疗卫生法律中没有医生执业资格概念，只有医师执业资格和乡村医生执业资格规定。依据国务院《乡村医生从业管理条例》第2条及执业医师法第8条规定，乡村医生是指掌握一定医药卫生知识，在特定区域内从事疾病预防和一般医疗的专业人员，医师则是经考试取得职称，从业不受地域限制的专业医务人员。从刑法学角度看，乡村医生和执业医师具有同一性，即均可以成为“取得医生执业资格的人”。依据《解释》第1条第1款规定，取得或者以合法手段取得医师资格，从事医疗活动的和取得乡村医生执业资格证书，从事乡村医疗活动的，都属于“取得医生执业资格的人”。非法行医行为中因果关系的判定立足于非法行医罪的刑法规定本身，准确界定行为与结果之间的因果关系，是追究行为人刑事责任的重要依据。具体到非法行医罪中因果关系的认定，也存有一定分歧。该案发生后，经某法医司法鉴定中心鉴定，无法证明民生诊所使用的头孢消炎药（口服和皮试）与凌某的死亡存在因果关系。案件办理过程中，司法机关对于这一鉴定意见认定的事实因果关系能否等同于刑法意义上的因果关系，认识并不统一。对此，王磊谈到，界定非法行医与危害结果之间是否存在因果关系的标准，应该看非法行医行为与患者伤亡的危害结果之间是否存在有前者就有后者的条件关系。行为人要对其行为结果负责，除了存在事实上的因果关系，还必须认定对其行为是否应当依法承担刑事责任。在判断是否应当承担刑事责任，即是否存在法律上的因果关系时，着重考虑的不是事实本身，而应综合考量法律政策、案情的具体社会环境、当事人的特定状况、时代背景以及伦理价值观念等因素。对于因果关系对行为定性的作用，宁夏回族自治区检察院公诉一处处长李伟茂认为，因果关系成立与否，主要涉及被告人是否构成非法行医罪的结果加重犯，对于量刑具有重要影响，但因果关系问题对张某的行为定性并不产生决定性影响。根据《解释》第4条第2款规定，即使没有因果关系成立，亦可以根据情况认定为“情节严重”，从而认定为非法行医罪。应当说，《解释》既回避了因果关系问题，又解决了定罪问题，便于司法实践操作。魏宏宇赞同这一观点。结合具体案情，他认为，如果没有张某的非法行医行为，就不会发生凌某死亡的结果，张某的非法行医行为对凌某死亡结果的发生具有原因力。在认定张某行为是否构成非法行医罪的基本犯时，应当考虑这一事实（情节）。“其他情节严重”的认定《解释》对非法行医罪中“情节严重”的认定采用列举方法作出说明，使得该规定因缺乏有力的理论支撑而带来适用上的难题。王磊认为，对“其他情节严重的情形”判断，涉及如何对刑法兜底条款进行解释的问题。解释规则是“只含同类规则”，是指在法律对某些事物进行列举却未能穷尽时，若随后附有总括性规定，则对该规定的解释只能限于与所列举情况同类的情形。正确适用兜底条款的方法之一，就是将案件具体情形与法条已明确列举的其他情形进行同类对比，如果内涵和外延接近、情节基本相当，就可以纳入兜底条款所规定的“其他情形”。该案中，因卫生中心没有执法权，对于其出具的三次督导记录的效力判定，马卫军认为，卫生中心检查督导的行为不能与《解释》第2条第1款第（四）项规定的“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”情形相类比。因为，受到行政处罚与受到检查督导显然属于层次不同的问题，两者的严厉性是不能相提并论的。对于张某的行为能否适用该条第1款第（五）项“其他情节严重的情形”规定，魏宏宇分析认为，该诊所工商营业执照是借用他人医师执业证办理的，聘用的护士无执业资格，受过三次检查督导仍未停业，且非法行医时间长、范围广，所有这些反映出张某屡教不改、明知故犯的主观恶性及人身危险性。据此，李伟茂认为，张某的行为比该条第1款第（四）项所列行为更为严重，对其可以适用“其他情节严重的情形”的规定。关于该案定性，与会嘉宾一致认为，张某明知自己是乡村医生，不能在异地行医，其在没有许可的情况下开办诊所，且非法行医时间持续一年多，并发生患者在其诊所就医死亡的后果，其行为应视为有“其他情节严重的情形”，认定为非法行医罪的基本犯

张某李某构成了非法行医罪，要承担相应的刑事责任和民事赔偿责任。

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