2018年司法考试主观题

主观题考察特点：（1）形式：2018年主观题考试由往年的7道题变成了“4+1”模式，总共6道题，前4题为必做题，最后两道题选择一道即可。（2）内容：①增加了对中国特色社会主义法治理论及宪法知识的考查力度，此题目为论述题，600字，共38分；②科目之间结合考查明显，往年各个科目之间分开考查，2018年第4题的民法与民事诉讼法、选做题中的商法与民事诉讼法结合考查将为今后主观题考试的主要趋势，这种考查方式也符合司法实践中实体内容与程序内容无法分割的事实；③知识点重者恒重，2018年主观题考试所涉及的知识点没有偏、难、怪点，均为往年考试中的重点。

2017年法律职业资格考试试卷分值分布情况：卷一（总分150分）：法治理论（21分）、三国法（29分）、宪法学（27分）、法制史（6分）、法理学（23分）、经济法(26分)、司法制度与职业道德（18分)卷二（总分150分）：刑法（59分）、刑事诉讼法（55分）、行政法与行政诉讼法（36分）、卷三（总分150分）：民法（70分）、商法（34分）、民事诉讼法（46分）卷四（总分150分）：第一题（法治理论22分）、第二题（刑法22分）、第三题（刑事诉讼法21分）、第四题（民法22分）、第五题（商法21分）、第六题（民事诉讼法19分）、第七题（行政法23分）望采纳！

法考主观题，我们收集了一个专题，网盘免费分享给你，实时更新，希望有所帮助。

【法考主观题精讲】

链接：

提取码：2D72

资源介绍：

-  桑磊法考历年主观题精讲

-  厚大法考主观题

-法考主观做150题

-  众合法考主观题

- 瑞达法考主观题精讲

- 文都法考主观题

。。。。。。

【案情】 王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一日，王某、刘某在某酒店就餐，消费3000元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS机上的数额，故意将3000元餐费改成了30000元，交给王某结账。王某果然认错，支付了30000元。 王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃劫持，离开酒店。 在王某和刘某走出酒店时，在门口被武某等四名保安拦截。王某遂让刘某打电话叫人过来帮忙，刘某给林某、丁某打电话，并私下叫二人带枪过来，林某二人将枪支藏在衣服里，来到酒店门口，护送王某上私家车。武某等人见状遂让四人离开。 王某上车时气不过，让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪。武某中弹身亡。事后查明，其中一人朝武某腿部开枪，未击中腿部，另一人朝武某腹部开枪，但无法查明谁朝腿部开枪、谁朝腹部开枪；事后查明，只有一枚子弹击中武某腹部，导致其死亡，但无法查明击中腹部的这颗子弹是谁射击的。 【问题】 1、关于吴某的行为定性，有几种处理意见？并说明理由。 关于吴某的行为，需要分两种情形。 （1）第一种情形，王某不知道自己消费了3000元，被吴某欺骗，以为自己消费了30000元，便支付了30000元，事后才知道自己仅消费了3000元，对此，吴某构成诈骗罪，诈骗金额为27000元。 （2）第二种情形，王某知道自己消费了3000元，在支付3000元时，没有注意到支付数额多了一个0，支付了3万元。在生活实践中，收银员将POS机递给顾客，让顾客付款，顾客此时一般不会看POS机显示屏上的数字，而是先输入密码，点击确认支付，收银员将机打小票撕下来递给顾客，让顾客签字，顾客此时一般才会看下支付的数额。王某应该也是如此，在输入密码、确认支付时，没有看POS显示屏上的数字30000。当吴某将机打小票递给王某签字时，王某可能没看小票上的数字，也可能看了但没注意到多了一个零。对此有两种处理意见。 第一种处理意见，吴某构成盗窃罪。理由是，盗窃罪与诈骗罪的区别在于，盗窃罪缺少诈骗行为结果中的第三步“基于认识错误而处分财物”。该要件由处分行为与处分意识组成。在客观上，王某有处分3万元资金的行为，表现为输入密码、确认支付。在主观上，王某没有处分意识。处分意识是指意识到将自己占有的财物处分给对方占有。者就要去意识到当前存在处分的财物。就处分资金而言，处分意识是指意识到当前存在所处分的资金。王某在主观上只有处分3千元餐费的意识，没有处分3万元的意识，没有意识到自己在处分3万元。由于王某缺乏处分意识，因此，吴某构成盗窃罪。 第二种处理意见，吴某构成诈骗罪。要具有处分意识，要求意识到处分财物的存在。而王某在处分资金时，意识到了自己在处分自己的资金，在支付餐费。处分意识并不要求意识到具体数额。因此，王某有处分意识，吴某构成诈骗罪。 笔者赞同第一种处理意见。这是因为，司考2016年真题（最高法院公布的臧金泉案）“甲向乙发一个支付链接，显示支付1元钱，乙点击支付后，实际支付了1万元。”答案是甲构成盗窃罪，因为乙虽有处分意识，但只有处分1元钱的意识，而没有处分1万元的意思。这表明，处分资金时，要去意识到处分资金的存在，也即意识到处分资金的数额大小。 需要说明的是，吴某不可能构成信用卡诈骗罪。根据刑法条文规定，信用卡诈骗罪的行为类型有四种：使用伪造的信用卡或骗领的信用卡；使用作废的信用卡；冒用他人信用卡；恶意透支。这四种行为类型的共同前提是，行为人在使用行用卡时均实现取得占有了信用卡。王某在刷卡时将卡交给吴某，虽然刷卡这个动作是由吴某完成的，但是王某就在面前，卡在王某的实际控制范围内，由王某占有。信用卡虽然在刷卡那一刻在吴某手里，但吴某只是一种占有的辅助手段，并没有占有这张卡，因此，吴某不构成信用卡诈骗罪。换言之，要构成信用卡诈骗罪，要求行为人使用信用卡，但反过来，行为人使用了信用卡，并不必然就构成信用卡诈骗罪。 2、王某、刘某对吴某构成何罪？说明理由 王某、刘某对吴某的行为，需要分两种情形讨论。 （1）王某、刘某当场就发现吴某对其实施了财产犯罪，当场要求归还多给的资金。此时，王某、刘某的行为属于制止不法侵害，属于防卫行为。这是因为，就财产犯罪而言，即使犯罪人实施财产犯罪既遂后，只要被害人当场能够挽回财物，仍然视为犯罪人的不法侵害在继续进行，被害人挽回财物的行为不视为事后防卫。因此，王某、刘某不是事后防卫，而是防卫实时。但是，要成立正当防卫，不仅要求在时间条件上防卫适时，还要求在限度条件上不能防卫过当。 吴某对王某实施的是盗窃罪（或诈骗罪），这是针对财产法益的犯罪，而非人身法益的犯罪，而且是平和手段的犯罪，而非暴力犯罪，因此，对该罪防卫时，在防卫手段上应严格限制。如果仅仅是轻微暴力或短暂的限制人身自由，则不属于防卫过当。如果是剥夺人身自由或致人重伤，则属于防卫过当。王某、刘某采取劫持手段，属于剥夺人身自由，属于防卫过当，构成非法拘禁罪。在实施非法拘禁罪的同时，过失致人重伤，构成非法拘禁致人重伤这一结果加重犯。由于致人重伤是拘禁行为本身的暴力导致的，而不是拘禁之外的暴力导致的，因此不构成法律拟制的故意伤害罪。此外，由于王某、刘某未能实际控制吴某，因此二人的非法拘禁罪构成未遂。对于防卫过当，应当减轻或免除处罚。 （2）王某、刘某在离开现场后才发现吴某对其实施了财产犯罪，然后返回现场要求归还多给的资金。此时，王某、刘某便失去了正当防卫的时间条件。此后的行为不涉及正当防卫或防卫过当的问题。二人构成非法拘禁罪（未遂）致人重伤。此时，二人不构成抢劫罪，理由是，成立抢劫罪，要求行为人具有非法占有他人财物的目的。王某、刘某没有非法占有吴某、财、物的目的，目的是挽回财产损失，讨回被吴某非法取得的财物。二人不构成绑架罪，理由是，成立绑架罪，要求行为人具有向第三人非法勒索财物的目的。其一，王某、刘某没有非法占有目的。其二，王某、刘某针对的是吴某本人，而非第三人。 需要说明的是，王某、刘某构成非法拘禁罪的理由与第238条第3款“为索取债务而非法扣押、拘禁他人，以非法拘禁罪论处”无关。该款规定是指，债权人向债务人索取债务，主张债权。本案中，王某不是债权人，吴某也不是债务人，王某是吴某财产犯罪的被害人，吴某是财产犯罪的犯罪人，王某索要的是吴某的犯罪所得，而非吴某欠其的债务。王某构成非法拘禁罪，是依据非法拘禁罪的正常构成要件。 3、王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪？其中王某的行为有几种处理意见？说明理由。 王某、刘某、林某、丁某针对武某的行为。 （1）林某、丁某 第一，事后查明，其中一人朝武某腿部开枪，未击中腿部，另一人朝武某腹部开枪，但无法查明谁朝腿部开枪，谁朝腹部开枪。朝腿部开枪，表面只有伤害的故意，构成故意伤害罪。朝腹部开枪，表明有杀人的故意，构成故意杀人罪。在无法查明谁实施故意伤害罪、谁实施故意杀人罪时，林某极可能实施故意伤害罪，也可能实施故意杀人罪，丁某同样既可能实施诡异伤害罪，也可能实施故意杀人罪。对此应适用存疑时有利于被告人的原则，也即在请罪实施与重罪实施之间选择认定为轻罪实施。因此，可以认定林某实施了故意伤害罪的实施，也即朝向腿部开枪。丁某实施了故意伤害罪的实施，也即朝向腿部开枪。由于查明，朝向腿部开枪并未击中腿部，因此，二人的故意伤害罪均构成未遂。 第二，事后查明，是二人的子弹击中了武某的腹部，致其死亡，但无法查明是谁的子弹击中腹部。由于二人在开枪时，具有意思联络，并且具有相互协作的关系，因此在制造违法事实上具有连带性，违法是连带的，因此构成共同犯罪，在故意伤害罪的范围内成立公共犯罪，并且是共同实行犯。基于“部分实行、全部责任”的原则，此时虽然无法查明谁的行为导致死亡结果，但无需查明，因为若是其中一人导致的，另一人也应对结果负责。因此，二人对死亡结果均应负责。由于二人构成的是故意伤害罪，而非故意杀人罪，因此在主观上对死亡结果持过失心理。最终对二人以故意伤害罪（未遂）致人死亡论处。在此注意，成立结果加重犯不等于基本犯既遂。例如，甲欲强奸乙女，将乙打成重伤，刚要强奸时被抓，甲构成强奸罪（未遂）致人重伤。虽然林某、丁某构成故意伤害罪致人死亡这一结果加重犯，但基本犯故意伤害罪是未遂。这是因为，致人死亡是过失致人死亡，而故意伤害罪既遂，要求是故意导致伤害结果。过失致人死亡无法包容评价为故意伤害结果。 此外，林某、丁某还构成非法携带枪支危及公共安全罪（实行犯）。 （2）刘某 刘某指使林某、丁某开枪，属于教唆犯。基于共犯从属性原则，实行犯林某、丁某构成故意伤害罪（未遂)致人死亡，教唆犯刘某也构成故意伤害罪（未遂)致人死亡。刘某还构成非法携带枪支危及公共安全罪（教唆犯）。 （3）王某 王某指使刘某，让刘某“教训”武某，刘某指使林某、丁某。作为教唆犯的教唆者，以教唆犯论处。王某构成教唆犯，由于其在共同犯罪中起主要作用，应以主犯论处。基于共犯从属性原则，实行犯林某、丁某构成故意伤害罪（未遂）致人死亡，教唆犯王某也构成故意伤害罪（未遂)致人死亡。 王某是黑社会性质组织的组织者。对于黑社会性质组织的组织者，应当按照其所组织的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。黑社会性质组织的组织者指挥成员实施的犯罪，属于黑社会性质组织所犯的罪行。王某指使刘某、林某、丁某“教训”武某，林某、丁某实施了故意伤害罪致人死亡，属于黑社会性质组织所犯的罪行。王某对此负责，没有异议。 问题是，林某、丁某中的一人还实施了故意杀人（朝武某腹部开枪）。对此，王某是否需要负责，存在不同的处理意见。 第一种处理意见，成员实施的犯罪只要在组织者指示的大概范围内，便属于黑社会性质组织的犯罪，而非成员个人的犯罪。成员林某或丁某实施故意杀人，没有超出王某的指示范围。因为王某指示的是“好好教训”武某，该指示范围比较模糊，故意杀人也在其大概范围内。因此，王某对成员的故意杀人应负责。虽然无法查明是谁实施的故意杀人，但由于无论是谁实施故意杀人，王某都要负责，因此就王某而言，无需查明是谁实施的故意杀人，因此，王某应对故意杀人罪负责。而且，虽然无法查明是谁击中腹部，但无论谁击中腹部，王某对该结果都要负责，因此就王某而言，无需查明是谁击中腹部，会因此，王某应对故意杀人罪既遂负责。王某既要对故意伤害罪致人死亡负责，也要对故意杀人罪既遂负责，想象竞合，择一重罪论处，最终以故意杀人罪既遂论处。 第二种处理意见，成员实施的犯罪只要超出组织者的明确指示范围，便不属于黑社会性质组织的犯罪，而是成员个人的犯罪。成员林某或丁某实施故意杀人，超出了王某的明确指示范围。因为，王某指示的是“好好教训”武某，意思是很明确的，也即只能故意伤害，不能故意杀人。因此，对于林某或丁某的故意杀人，王某不需负责。 王某、刘某、林某、丁某还构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，与各自所犯前述犯罪数罪并罚。具体而言： 王某构成组织黑社会性质组织罪、非法拘禁罪（未遂）致人重伤、故意伤害罪（未遂）致人死亡（或故意杀人罪既遂），数罪并罚。 刘某构成参加黑社会性质组织罪、非法拘禁罪（未遂）致人重伤、故意伤害罪（未遂）致人死亡、非法携带枪支危及公共安全罪，数罪并罚。 林某、丁某构成参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪（未遂）致人死亡、非法携带枪支危及公共安全罪，数罪并罚。

1 社会主义法治理论 382 刑法学 303 刑事诉讼法学 304 民法 民事诉讼法 破产法综合 545 行政法与行政诉讼法/商法(两题选的一题作答) 28总计 180分答主参加了2018首届法考主观题阶段的考试，望楼主采纳

法考18年改革后主观题主要有以下四个特点：1、由7道题改 变 成了” 4+1 “模式 共计6道题，两道选做。2、加强对理论法中各科目的考察力度，论述题形式，约38分。3、各个科目之间结合考察明显，这种趋势符合司法实践中的实体内容与程序内容无法分割的事实。4、新法必考，重者恒重。