summer阿超
案情：2012年5月，兴平家装有限公司(下称兴平公司)与甲、乙、丙、丁四个自然人，共同出资设立大昌建材加工有限公司(下称大昌公司)。在大昌公司筹建阶段，兴平公司董事长马玮被指定为设立负责人，全面负责设立事务，马玮又委托甲协助处理公司设立事务。
2012年5月25日，甲以设立司的名义与戊签订房屋租赁合同，以戊的房屋作为大昌公司将来的登记住所。
2012年6月5日，大昌公司登记成立，马玮为公司董事长，甲任公司总经理。公司注册资本1000万元，其中，兴平公司以一栋厂房出资;甲的出资是一套设备(未经评估验资，甲申报其价值为150万元)与现金100万元。
2013年2月，在马玮知情的情况下，甲伪造丙、丁的签名，将丙、丁的全部股权转让至乙的名下，并办理了登记变更手续。乙随后于2013年5月，在马玮、甲均无异议的情况下，将登记在其名下的全部股权作价300万元，转让给不知情的吴耕，也办理了登记变更等手续。
现查明：第一，兴平公司所出资的厂房，其所有权原属于马玮父亲;2011年5月,马玮在其父去世后，以伪造遗嘱的方式取得所有权，并于同年8月，以该厂房投资设立兴平公司，马玮占股80%。而马父遗产的真正继承人，是马玮的弟弟马祎。第二，甲的100万元现金出资，系由其朋友满钺代垫，且在2012年6月10日，甲将该100万元自公司账户转到自己账户，随即按约还给满钺。第三，甲出资的设备，在2012年6月初，时值130万元;在2013年1月，时值80万元。(203/四/五)
问题：
1.甲以设立司的名义与戊签订的房屋租赁合同，其效力如何?为什么?
2.在2013年1月，丙、丁能否主张甲设备出资的实际出资额仅为80万元，进而要求甲承担相应的补足出资责任?为什么?
3.在甲不能补足其100万元现金出资时，满钺是否要承担相应的责任?为什么?
4.马祎能否要求大昌公司返还厂房?为什么?
5.乙能否取得丙、丁的股权?为什么?
6.吴耕能否取得乙转让的全部股权?为什么?
【答案解析】
1.【考点】设立中的公司的民事地位
【答案】有效，设立中的公司可以实施法律行为。
【思路点拨】筹建中的法人具有民事主体资格，可以从事与法人设立有关的民事行为。《公司法解释(三)》明确规定了公司设立过程中发起人以自己名义或以公司名义签订的合同的效力问题，如果以设立中的公司名义对外签订合同，该合同有效。考生如不了解筹建中的法人享有民事主体资格，容易误认为发起人无权以设立中的公司名义对外签订合同。
2.【考点】非货币财产出资
【答案】不可以。确定甲是否已履行出资义务，应以设备交付并移转所有权至公司时为准，故应以2012年6月初值130万元，作为确定甲承担相应的补足出资责任的标准。
【思路点拨】《公司法》规定了对于作为出资的非货币财产，应当评估作价，核实财产，并办理财产权的转移手续。《公司法解释(三)》规定，如果公司设立时非货币财产未依法评估作价，经评估后确定的价额显著低于公司章程所定价额的，该出资人应当补足差额。但是应以财产权转移至公司时的评估作价为准。考生如不熟悉相关法律规定，容易误认为该财产的评估作价以其他股东要求该股东承担补足责任时为准。
3.【考点】抽逃出资
【答案】满钺不承担法律责任，相应的补足责任由发起人承担。
【思路点拨】本题考查2014年修订前的《公司法解释(三)》第15条，该条规定：“第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。”但是，2014年修订后的《公司法解释(三)》删除了本条，因此根据现行法，本题无明确法律依据。实际上，根据现行《公司法》，即使第三人代垫资金协助发起人设立公司，后发起人将该出资抽回并偿还第三人，补足出资的责任也应由发起人承担，第三人不需要对公司或者债权人承担责任。
本题提示考生，商法、经济法和知识产权法具有“内容常变”的特点，主要原因在于法律、行政法规和司法解释频繁修订或者新颁。在复习的时候，一方面要留意学习内容的更新，另一方面也要对历年真题的答案保持一份警惕。
4.【考点】股东的出资
【答案】可以。首先，因继承无效，马玮不能因继承取得厂房所有权，而其将厂房投资设立兴平公司，因马玮是兴平公司的董事长，其主观恶意视为所代表公司的恶意，因此也不能使兴平公司取得厂房所有权;其次，兴平公司将该厂房再投资于大昌公司时，马玮又是大昌公司的设立负责人与成立后的公司董事长，同样不能使大昌公司取得所有权。因此所有权仍应归属于马祎，可以向大昌公司请求返还。
【思路点拨】马玮伪造的遗嘱无效，因此马玮不能取得厂房的所有权。《公司法解释(三)》规定出资人以不享有处分权的财产出资，当事人产生争议的，参照《物权法》规定的善意取得制度予以认定。马玮以厂房作为出资投资设立兴平公司，马玮是兴平公司的董事长，其行为的法律后果直接由兴平公司承担，马玮明知自已无权继承，无法取得厂房的所有权，马玮的恶意即为兴平公司的恶意，因此兴平公司无权适用善意取得制度取得该厂房的所有权。兴平公司将该厂房再投资于大昌公司，马玮又是大昌公司的董事长，马玮的恶意同样即为大昌公司的恶意，大昌公司同样无权适用善意取得制度取得该厂房的所有权，所以厂房的所有权仍归马玮，马玮有权要求大昌公司返还。考生如不熟悉相关法律规定，容易误认为虽然马玮不享有厂房的所有权，但是投资于公司并办理了所有权转移手续后，厂房的所有权即归公司，马玮无权要求返还。
5.【考点】股权转让
【答案】不能。乙与丙、丁间根本就不存在股权转让行为，丙、丁的签字系由甲伪造，且乙在主观上不可能是善意，故不构成善意取得。
【思路点拨】本题俯题的关键在于乙是否能适用善意取得制度取得该股权。有些考生可能会误以为办理了股权变更手续，该股权即转移给乙。实际上甲将丙、丁的股权转移给乙，乙是否能取得股权要看乙是否符合善意取得的要件。不论何种情况，乙对甲的无权处分行为都不可能不知情，因此无权取得该股权。
6.【考点】股权的善意取得
【答案】可以。乙自己原持有的股权，为合法有效，故可以有效地转让给吴耕。至于乙所受让的丙、丁的股权，虽然无效，但乙已将该股份登记于自己名下，且吴耕为善意，并已办理了变更登记手续，因此根据《公司法解释(三)》第25条，吴耕可以主张股权的善意取得。
【思路点拨】本题与第5题不同，第5题中乙对于甲无权处分股权的行为知情，因此不能根据善意取得制度取得该股权，但是本题中吴耕属于善意受让人，并且已经办理了股权变更手续，所以吴耕有权根据善意取得制度取得该股权。考生如不能正确区分两题的不同，容易误认为吴耕也不能取得该股权。
蔷薇朵朵7
一、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。
甲将私家车借给无驾照的乙使用。乙夜间驾车与其叔丙出行，途中遇刘某过马路，不慎将其撞成重伤，车辆亦受损。丙下车查看情况，对乙谎称自己留下打电话叫救护车，让乙赶紧将车开走。乙离去后，丙将刘某藏匿在草丛中离开。刘某因错过抢救时机身亡。(事实一)
为逃避刑事责任，乙找到有驾照的丁，让丁去公安机关“自首”，谎称案发当晚是丁驾车。丁照办。公安机关找甲取证时，甲想到若说是乙造成事故，自己作为被保险人就无法从保险公司获得车损赔偿，便谎称当晚将车借给了丁。(事实二)
后甲找到在私营保险公司当定损员的朋友陈某，告知其真相，请求其帮忙向保险公司申请赔偿。陈某遂向保险公司报告说是丁驾车造成事故，并隐瞒其他不利于甲的事实。甲顺利获得7万元保险赔偿。(事实三)
根据上述材料，请回答第1～3题：
1.关于事实一的分析，下列选项正确的是：(2016/二/86)
A.乙交通肇事后逃逸致刘某死亡，构成交通肇事逃逸致人死亡
B.乙交通肇事且致使刘某死亡，构成交通肇事罪与过失致人死亡罪，数罪并罚
C.丙与乙都应对刘某的死亡负责，构成交通肇事罪的共同正犯
D.丙将刘某藏匿致使其错过抢救时机身亡，构成故意杀人罪
2.关于事实二的分析，下列选项错误的是：(2016/二/87)
A.伪证罪与包庇罪是相互排斥的关系，甲不可能既构成伪证罪又构成包庇罪
B.甲的主观目的在于骗取保险金，没有妨害司法的故意，不构成妨害司法罪
C.乙唆使丁代替自己承担交通肇事的责任，就此构成教唆犯
D.丁的“自首”行为干扰了司法机关的正常活动，触犯包庇罪
3.关于事实三的分析，下列选项正确的是：(2016/二/88)
A.甲对发生的保险事故编造虚假原因，骗取保险金，触犯保险诈骗罪
B.甲既触犯保险诈骗罪，又触犯诈骗罪，由于两罪性质不同，应数罪并罚
C.陈某未将保险金据为己有，因欠缺非法占有目的不构成职务侵占罪
D.陈某与甲密切配合，骗取保险金，两人构成保险诈骗罪的共犯
参考答案
1.【考点】交通肇事罪
【答案】D。解析：根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有无驾驶资格驾驶机动车辆等情节的，构成交通肇事罪。因此，乙无证驾驶将刘某撞成重伤构成交通肇事罪。交通肇事逃逸是指交通肇事后为逃避法律追究而逃跑;交通肇事逃逸致人死亡是指交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到及时的救助而死亡。乙的行为只构成交通肇事逃逸，而不构成交通肇事逃逸致人死亡，这是因为刘某的死亡结果不能归属于乙的逃逸行为。首先，刘某死亡的直接原因是丙将其藏匿在草丛中从而错过抢救时机;其次，乙是在丙谎称自己会留下来打电话叫救护车后才离开的，这说明乙并不是放任刘某的死亡，而是相信丙会救助，但是实际上掌握刘某生命的丙欺骗了乙未救助，这对乙来说属于异常情况。故刘某的死亡结果与乙的逃逸行为不具有直接的因果关系，乙不构成交通肇事致人死亡。A项错误，不当选。
乙交通肇事的行为仅导致刘某重伤，刘某死亡的结果是由于丙将其藏匿在草丛中错过抢救时机造成的，不能归属于乙，故乙的肇事行为并没有致人死亡，也不构成过失致人死亡罪。B项错误，不当选。
刘某死亡的结果不能归属于乙，故乙不应对刘某的死亡负责。C项错误，不当选。
根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。丙将重伤的刘某藏匿在草丛中离开，导致刘某错过抢救时机而死亡，构成不作为的故意杀人罪。D项正确，当选。
故本题选D。
2.【考点】伪证罪;包庇罪;期待可能性
【答案】ABC。解析：《刑法》第三百零五条规定，“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处……”。《刑法》第三百一十条规定，“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处……”。如果在刑事诉讼中，证人为了帮助犯罪人隐匿罪证而故意作虚假证明包庇犯罪人的，既可以被评价为伪证罪(故意作虚假证明)，也可以被评价为包庇罪(作虚假证明包庇他人)。故伪证罪与包庇罪不是相互排斥、非此即彼的关系，二者可能竞合。A项错误，当选。
甲的主观目的确实在于骗取保险金，没有妨害司法的直接故意。但是甲谎称当晚将车借给了丁，该行为具有作假证明包庇乙的属性，甲明知这会导致侦查机关将无辜的丁作为犯罪嫌疑人仍然作伪证，可见甲对自己妨害司法的行为是持放任态度的。故甲构成包庇罪。B项错误，当选。
乙教唆丁代替自己承担交通肇事的责任，其行为确实属于包庇罪的教唆，但乙不构成包庇罪的教唆犯。这是因为犯罪分子在犯罪后都有保护自己的本能，我们不能期待他们不进行任何干扰侦查的行为，因此犯罪分子在犯罪后实施的干扰侦查的行为因缺乏期待可能性，不承担刑事责任。乙是交通肇事的犯罪分子，乙实行自我包庇的，不构成包庇罪，乙教唆丁包庇自己的，当然也不构成包庇罪。C项错误，当选。
丁的“自首”行为在本质上是作假证明包庇乙，帮助乙掩盖交通肇事的犯罪事实，干扰了司法机关的正常活动，触犯包庇罪。D项正确，不当选。
故本题选ABC。
3.【考点】保险诈骗罪;职务侵占罪
【答案】AD。解析：投保人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的，构成保险诈骗罪。甲对发生的保险事故编造虚假的原因，骗取保险金，触犯保险诈骗罪。至于甲是亲自对保险公司实施诈骗，还是通过陈某进行诈骗，并不影响保险诈骗罪的成立。A项正确，当选。
甲的行为既触犯保险诈骗罪，又触犯诈骗罪，应当按照特别法优先于一般法的规则，只按保险诈骗罪论处，而不能数罪并罚。B项错误，不当选。
非法占有的目的不仅包括使行为人自己所有，也包括使他人非法占有的情形。因此，不得以陈某欠缺非法占有的目的为由，主张陈某不构成职务侵占罪。C项错误，不当选。
陈某利用自己的职务的便利为甲骗取保险金提供帮助，二人构成保险诈骗罪的共犯。D项正确，当选。
故本题选AD。
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