大懒猪001
重点法条 第一百七十八条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。 第一百七十九条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： (一)有新的证据，足以*原判决、裁定的； (二)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的； (三)原判决、裁定适用法律确有错误的； (四)人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的； (五)审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。 第一百八十条 当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。 第一百八十一条 当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。 第一百八十二条 当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。 【相关法条】《民诉意见》 204当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，适用民事诉讼法第一百八十二条的规定，应在该调解书发生法律效力后二年内提出。 207按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。 208对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审。 209当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。 【详解】 当事人申请再审是审判监督程序中的一个重要理论问题，也是以往历年资格考试中的重点内容，需掌握以下程序问题： 1申请再审的条件。 (1)申请再审需符合第179条和第180条的法定情形。 (2)应当在判决、裁定、调解书发生法律效力后的二年内提出。 (3)需向原审人民法院或者上一级人民法院提出再审申请。 2不得申请再审的情形。 （1）已生效的解除婚姻关系的判决，不得申请再审，但财产分割问题需具体问题具体对 待。 （2）按照督促程序、公示催告程序审理后维持原判决的案件不得申请再审。 （3）依照审判监督程序审理后维持原判决的案件不得申请再审。 【例题】 (2002年试卷三第99题) 鲁天(男)与谢威(女)于1989年结婚，婚后二人感情不和，常为琐事争吵。谢威多次与鲁天协商离婚，均因财产处理问题无法达成一致而未成。1999年3月谢威向法院提起诉讼，要求解除与鲁天的婚姻关系。如果法院在审理后认为原告与被告的感情确已破裂因而判决离婚并就财产分割问题一并做出处理，判决生效后谢威认为法院判决不公正，她可以就哪些方面问题申请再审? A就判决涉及的财产分割问题可以申请再审 B对判决准许离婚可以申请再审 C就判决书中的笔误可以申请再审 D就子女的抚养权问题可以申请再审 ［答案］AC 重点法条 第一百八十四条 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决，裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审 理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 【相关法条】《民诉意见》 210人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，可分别情况处理： (1)认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。 (2)具有本意见第一百八十一条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。 211依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。 213再审案件按照第一审程序或者第二审程序审理的，适用民事诉讼法第一百三十五条、第一百五十九条规定的审限。审限自决定再审的次日起计算。 【详解】 再审案件的审判程序与一、二审审判程序相比较，有其特殊之处，需注意以下几点： 1裁定中止原判决的执行，防止生效判决执行完毕后被撤销，从而给当事人造成不应有的损失。 2另行组成合议庭。即原来参加本案审理的审判人员不得参加再审合议庭。 3依照原审程序进行审理。即人民法院审理再审案件时，生效判决、裁定是由第一审 人民法院作出的，按照第一审普通程序审理；生效判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理；人民法院或者上级人民法院提审，无论提审一审案件还是提审二审案件，均应当适用第二审程序。 4再审案件的处理。人民法院对再审案件经过审理后，原判决、裁定正确，应依法维持；原判决、裁定存在错误，应依法改判。在审理中如果发现原一、二审判决违反法定程序，则视其具体情形作出相应的处理： (1)认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉； (2)具有本意见第181条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。 5再审中的调解。再审程序中可以根据自愿原则进行调解，但需注意对一、二程序遗漏必要共同诉讼人调解不成时，需裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。 6再审案件的审限自决定再审的次日起计算，时间为3个月以内。 【例题】 (2006年试卷三第49题) 某省高级人民法院依照审判监督程序审理某案，发现张某是必须参加诉讼的当事人，而一、二审法院将其遗漏。在这种情况下该省高级人民法院应当如何处理？ A．可以通知张某参加诉讼，并进行调解，调解不成的，裁定撤销二审判决，发回二审法院重审 B．可以通知张某参加诉讼，并进行调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回一审法院重审 C．应当直接裁定撤销二审判决，发回二审法院重审 D．只能直接裁定撤销一、二审判决，发回一审法院重审 ［答案］B 重点法条 第一百八十五条 人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉： (一)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的； (二)原判决、裁定适用法律确有错误的； (三)人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的； (四)审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。 第一百八十六条 人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。 第一百八十八条 人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。 【详解】基于人民检察院抗诉而进行再审制度，需注意以下内容： 1抗诉的主体。在民事诉讼中，有权提出抗诉的是人民检察院和上级人民检察院，地方同级人民检察院对同级人民法院不能提出抗诉。也就是说，除人民检察院对人民法院系同级抗诉以外，在地方上，实行的是上级人民检察院对下级人民法院的生效判决、裁定抗诉的制度。 2抗诉的法定情形。与当事人申请再审的法定情形的后四个情形完全相同。 3抗诉的对象只能是生效的判决与裁定，不包括调解书。 【例题】 (2005年试卷三第41题) 某省甲市检察院根据某当事人的申诉，发现甲市中级法院作出的二审判决适用法律确有错误。在此情况下，甲市检察院应如何处理？ A只能告知当事人向法院申请再审 B向甲市中级法院提出抗诉 C向一审法院提出抗诉 D提请上一级检察院提出抗诉 ［答案］D 重点法条 第一百八十九条 债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令： (一)债权人与债务人没有其他债务纠纷的； (二)支付令能够送达债务人的。 第一百九十二条 人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。 【相关法条】《民诉意见》 217在人民法院发出支付令前，申请人撤回申请的，应当裁定终结督促程序。 218债务人不在我国境内的，或者虽在我国境内但下落不明的，不适用督促程序。 220向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。 221依照民事诉讼法第一百九十二条的规定，债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。 债务人的口头异议无效。 223债务人在收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。 【详解】 督促程序作为一种非诉讼程序，在以往的历年考试中偶尔涉及，重点应掌握以下几点内容： 1督促程序的适用条件： （1）督促程序适用于请求给付金钱、有价证券并且债权人与债务人之间没有其他债务纠纷的案件。 （2）支付令能够送达债务人。即债务人不在我国境内的，或者虽在我国境内但下落不明的，不适用督促程序。 2债务人的异议。 债务人的异议，也称为支付令异议，重点是能够根据法律规定准确判断债务人所提出的主张是否构成有效债务人异议。 （1）书面异议一律无效。 （2）债务人所提出的关于债务本身是否存在以及债务大小的不同主张可以构成债务人异议。 （3）债务人仅针对缺乏清偿能力提出的主张不构成债务人异议，不影响支付令的效力。 （4）债务人的起诉行为是否构成异议取决于向哪一个人民法院起诉。如果向支付令的制作法院起诉，可以构成异议；如果向其他有管辖权的法院起诉，不能构成异议。 （5）对债务人在法定期间提出的异议，人民法院无须审查，而应直接裁定终结督促程序。 3督促程序的终结。 债务人提出异议、债权人撤回申请等均可以引起督促程序的终结，人民法院裁定终结督促程 序后，不能直接转为诉讼程序。 【例题】 (2006年试卷三第79题) 甲因乙拒不归还到期借款而向法院申请支付令。法院审查后向乙发出支付令。下列哪些说法是正确的？ A．乙可以向法院提出异议，由法院审查异议理由是否成立 B．乙可以向法院提出异议，法院不审查理由 C．乙在法定期间既不提出异议也不履行的，甲可以向法院申请强制执行 D．乙在法定期间内向本院就该借款纠纷起诉的，支付令失效 ［答案］BCD 重点法条 第一百九十三条 按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。 申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。 第一百九十四条 人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。 第一百九十五条 支付人收到人民法院停止支付的通知，应当停止支付，至公示催告程序终结。 公示催告期间，转让票据权利的行为无效。 第一百九十六条 利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。 人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。 申请人或者申报人可以向人民法院起诉。 第一百九十八条 利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。 【相关法条】《民诉意见》 229公告应张贴于人民法院公告栏内，并在有关报纸或其他宣传媒介上刊登；人民法院所在地有证券交易所的，还应张贴于该交易所。 230利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利的，人民法院应当裁定终结公示催告程序。利害关系人在申报期届满后，判决作出之前申报权利的，同样应裁定终结公示催告程序。 232在申报权利的期间没有人申报的，或者申报被驳回的，公示催告申请人应自申报权利期间届满的次日起1个月内申请人民法院作出判决。逾期不申请判决的，终结公示催告程序。 234适用公示催告程序审理案件，可由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效的，应当组成合议庭审理。 235公示催告申请人撤回申请，应在公示催告前提出；公示催告期间申请撤回的，人民法院可以迳行裁定终结公示催告程序。 【详解】 公示催告程序在以往的历年资格考试中也是偶尔涉及的内容，主要需注意下列内容： 1公示催告程序适用于按照规定可以背书转让的票据或者法律规定的其他事项被盗、遗失或者灭失。 2受理公示催告申请的效力。即受理申请的同时通知支付人停止支付，并在3日内发出公示催告的公告，公告期不少于60日。公示催告期间，转让票据权利的行为无效。 3公示催告公告的张贴。 4申报权利的期间。利害关系人申报权利的最后期限截止于除权判决的作出，即除权判决作出前，利害关系人均可以申报权利。 5公示催告程序中的审判组织特殊。即适用公示催告程序审理案件，可由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效的，应当组成合议庭审理。 6公示催告程序的终结。 【例题】 (2006年试卷三第76题) 下列关于公示催告程序特点的哪些说法是正确的？ A．公示催告程序仅适用于基层人民法院 B．公示催告程序实行一审终审 C．公示催告程序中没有答辩程序 D．公示催告程序中没有开庭审理程序 ［答案］ABCD
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重点法条 第三十七条 有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。 人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。 【相关法条】《民诉意见》 36依照民事诉讼法第三十七条第二款规定，发生管辖权争议的两个人民法院因协商不成报请它们的共同上级人民法院指定管辖时，如双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院，由该地、市的中级人民法院及时指定管辖；同属一个省、自治区、直辖市的两个人民法院，由该省、自治区、直辖市的高级人民法院及时指定管辖；如双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院，高级人民法院协商不成的，由人民法院及时指定管辖。 依前款规定报请上级人民法院指定管辖时，应当逐级进行。 《经济审判规定》 4两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。 【详解】 复习指定管辖问题时，应掌握需要指定管辖的具体情形以及应由哪一个人民法院指定管辖。具体如下： 1特殊原因不能行使管辖权的，由该人民法院自己的上级人民法院指定管辖。 2管辖权发生争议，且协商不了的，由共同上级人民法院指定管辖。但是，报请共同上级人民法院指定管辖时，应当逐级进行。在管辖权争议未解决前，任何一个法院不得抢先作出判决，否则上级人民法院可以其作出的判决违反程序为由撤销，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。 3上级人民法院指定管辖，应书面通知报送的人民法院和被指定的人民法院。报送的人民法院接到通知后，应及时告知当事人。 重点法条 第三十八条 人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。 【详解】 1人民法院对当事人管辖权异议的处理形式是裁定，而不是判决或决定。 2对该裁定不服的，当事人可以上诉，但不可以申请再审。 3异议提出时间为提交答辩状期间。 重点法条 第四十条 人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭，合议庭的成员人数，必须是单数。 适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。 陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。 第四十一条 人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。 发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。 审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。 第四十二条 合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。 第四十三条 合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。 【详解】 合议制度是民事诉讼法规定的一项基本制度，该部分对合议制度的具体内容规定了以下 几点： 1合议庭的成员人数须为单数。 2不同审判程序中合议庭的组成不同，但是，重审与再审必须另行组成合议庭，以防止审判人员先入为主。 3吸收陪审员组成一审合议庭时，审判员与陪审员有同等的权利义务。 4合议庭评议案件实行少数服从多数的原则。需注意形不成多数人意见时，民事诉讼 与仲裁的区别，民事诉讼中不能按照审判长的意见作出判决，但仲裁中则应当按照首席仲裁员的意见作出仲裁裁决。 【例题】（2006年试卷三第37题） 根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错误的？ A．第二审程序中只能由审判员组成合议庭 B．二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭 C．法院适用特别程序，只能采用独任制 D．独任制只适用于基层法院及其派出法庭 ［答案］C 重点法条 第四十五条 审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避： (一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属； (二)与本案有利害关系； (三)与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。 前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。 第四十六条 当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。 被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。 第四十七条 院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。 第四十八条 人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。 【详解】 回避制度也是民事诉讼中的一项基本制度，需掌握以下几点程序事项： 1回避的对象与法定情形。 在掌握回避的法定情形时需注意与仲裁法第34条规定的回避法定情形的区别。 2申请回避的时间。即回避申请应当在案件开始审理时提出；但若回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。 3是否回避的决定程序。即院长担任审判长的回避，由审判委员会决定；审判人员的 回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。 4人民法院应以决定形式作出回避，而不是以裁定形式。 【例题】 (2004年试卷三第71题) 下列哪些民事裁判当事人有权申请复议? A关于财产保全的裁定 B关于回避的决定 C关于管辖权的裁定 D除权判决 ［答案］AB〗 重点法条 第四十九条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。 法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。 【相关法条】《民诉意见》 40民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括： (1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织； (2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业； (3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业； (4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体； (5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构； (6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构； (7)中国人民保险公司设在各地的分支机构； (8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业； (9)符合本条规定条件的其他组织。 41法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。 42法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。 45个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。 46(1)在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。 49法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。 51企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。 【详解】 诉讼当事人制度一直是历年资格考试中必考的重点内容，但由于所涉及的法律条文内容较多，因此，考生应掌握确定当事人的规则： 1当事人资格的确定。自然人的当事人资格始于出生，终于死亡；法人或其他组织的当事人始于依法成立，终于依法终止。 2其他组织的具体范围，特别是注意理解合伙组织，以区别合伙人作为共同诉讼人的情况。理解其他组织时重点需注意两点：(1)合法成立；(2)有一定的组织机构和财产。 3法人作为诉讼当事人的具体情况。 4责任人作为诉讼当事人的具体情况。 5雇佣关系中当事人的确定取决于该人员是否从事雇佣合同规定的生产经营活动。 6法人被撤销时当事人的确定关键是看有无清算组。 【例题】 (2003年试卷三第72题) 非实体权利义务主体成为民事诉讼当事人须有法律的特别规定。下列哪些主体依法可以 成为民事诉讼当事人？ A公司清算过程中的清算组织 B失踪人的财产代管人 C遗产管理人或遗嘱执行人 D为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属 ［答案］ABCD 重点法条 第五十三条 当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。 共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。 【相关法条】《民诉意见》 43个体工商户、个人合伙或私营企业集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其的集体企业为共同诉讼人。 46(2)(个体工商户)营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。 47个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。 50企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。 52借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。 53因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。 54在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。 55被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。 56共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。 58人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。 183必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。 211依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。 【详解】 共同诉讼人，尤其是必要共同诉讼人是每年资格考试中必考的重要知识点，应当着重掌握以下几点内容： 1必要共同诉讼人的法定情形。 (1)关系中的者与被者是共同诉讼人。 (2)实际经营者与营业执照业主不一致，两者为共同诉讼人。 (3)企业法人分立，由分立后的企业为共同诉讼人。 (4)个人合伙关系，由全体合伙人为共同诉讼人。 (5)借用业务介绍信等关系中，借用人与出借单位作共同诉讼人。 (6)保证合同关系取决于债权人如何起诉。 (7)继承遗产的诉讼中，被遗漏的其他继承人作为共同原告参加诉讼，除非明确表示放弃实体权利。如果被遗漏的部分继承人主张遗嘱继承权，就该遗嘱继承权涉及的遗产部分， 该继承人为有独立请求权的第三人。 (8)代理关系中的连带责任，代理人与被代理人为共同诉讼人。 (9)共同财产涉讼，财产共有权人为共同诉讼人。 2必要共同诉讼人内部关系的处理原则是当事人的处分原则。即必要共同诉讼人其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认的，对其他共同诉讼人发生效力。 3必要共同诉讼人的追加。基于必要共同诉讼是不可分之诉，我国对必要共同诉讼人确立了强制参加诉讼的做法，但同时又需注意当事人上诉权的维护，因此，在二审程序或者依照审判监督程序再审案件时，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。 4普通共同诉讼中当事人的独立性。 当事人的独立性具体表现在以下几点：(1)当事人行为独立，即其中一人的行为只对自己发生效力，对其他人不发生效力。(2)特殊情形独立，即其他一人发生诉讼中止等特殊情形，不影响其他共同诉讼人。(3)审判结果独立，即共同诉讼人中可能部分人胜诉，而部分 人败诉。 【例题】 (2005年试卷三第43题) 甲对乙提起财产损害赔偿之诉，一审法院判决甲胜诉。乙不服，提出上诉。二审法院发现丙是必须参加诉讼的共同诉讼人，便追加其参加诉讼。但丙既不参加诉讼，也不表示放弃权利。在此情况下，二审法院应如何处理？ A仍将其列为二审的当事人，依法作出判决 B仍将其列为二审的当事人，可以缺席判决 C不能将其列为二审的当事人，但可直接根据上诉人的请求作出判决 D不能将其列为二审的当事人，可以裁定撤销原判决、发回原审法院重审 ［答案］D 重点法条 第五十四条 当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。 第五十五条 诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。 向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼，推选不出代表人的，人 民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。 代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。 人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。 【相关法条】《民诉意见》 60依照民事诉讼法第五十四条规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。 61依照民事诉讼法第五十五条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。 【详解】 我国民事诉讼法所确立的代表人诉讼可以分为两种，即人数确定的代表人诉讼与人数不 确定的代表人诉讼。代表人诉讼的关键是诉讼代表人的确定及其权限。 1诉讼代表人的确定方式。 诉讼代表人的具体方式因代表人诉讼的种类不同而有所不同。在人数确定的代表人诉讼中，诉讼代表人由全体当事人共同推选或者由部分当事人推选；在人数不确定的代表人诉讼中，由当事人推选代表人，推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。 2诉讼代表人的权限。 在一般情况下，诉讼代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。 重点法条 第五十六条 对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。 对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。 【相关法条】《民诉意见》 65依照民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。 66在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。 97无独立请求权的第三人参加诉讼的案件，人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时判决。 《经济审判规定》 9受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。 10人民法院在审理产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。 11人民法院对已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。 《合同法解释(一)》 第十六条 债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。 两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。 【详解】 民事诉讼中的第三人，是指对他人之间的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但同案件的处理结果有法律上的利害关系，因此参加到他人之间已经开始的诉讼中去的第三方当事人。第三人制度是诉讼当事人制度中的重要内容，也是每年资格考试中经常涉及的重要内容。应重点掌握以下几点： 1有独立请求权第三人的参诉依据以及诉讼地位。 有独立请求权第三人的参诉依据是对本诉原告与被告之间争议的诉讼标的有独立的请求权，因此，其以起诉的方式参加诉讼后，实际上形成了本诉与第三人参加之诉的合并审理，也就是说，在第三人参加之诉中，有独立请求权的第三人处于原告的诉讼地位，与本诉原告享有完全相同的诉讼权利。因此，有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。 2无独立请求权第三人。 （1）参诉依据。无独立请求权第三人的参诉依据是与案件处理结果有法律上的利害关系。对该法律上的利害关系可以从以下两个方面来理解： ①学理上的理解。具体体现在三个方面：第一，权利型关系。即案件的处理结果涉及该 第三人的实体权利。第二，义务型关系。即案件的处理结果涉及该第三人的实体义务。第三，权利义务型关系。即案件的处理结果既涉及该第三人的实体权利，同时也涉及该第三人的实体义务。 ②实务上的利害关系。从相关司法解释所规定的不能作为无独立请求权第三人的具体情形来看，在司法实践中，法律上的利害关系需注意以下两点：第一，三个主体之间存在两个内容与客体相牵连的民事法律关系；第二，第三人与本诉一方当事人之间的法律关系存在发生争议的可能性，并且该争议一旦发生必然影响本诉当事人之间的法律关系。 （2）不能作为无独立请求权第三人的法定情形。 （3）无独立请求权第三人的诉讼权利。无独立请求权第三人的诉讼权利较为复杂，其可以行使一般性诉讼权利，如提供证据、参与庭审等，但下列两类诉讼权利需格外注意： ①无权行使的诉讼权利。即无独立请求权的第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。 ②附条件行使的诉讼权利。即无独立请求权第三人是否享有上诉权以及调解的同意与调解书的签收权，取决于是否直接承担民事责任。 （4）无独立请求权第三人参加诉讼的方式为申请参加或者人民法院通知其参加。 【例题】（2004年试卷三第45题） 家住上海的王甲继承其父遗产房屋三间，后将其改为铺面经营小商品。在北京工作的王乙（王甲之弟）知道此事后，认为自己并没有放弃继承权，故与王甲交涉。王甲对此不予理睬，王乙便向法院提起诉讼。案件受理后，李某向法院主张自己作为被继承人的养子，拥有继承权，并通过法定程序以有独立请求权第三人的身份参加了诉讼。诉讼中，李某认为自己与王氏两兄弟关系不错，担心打官司会伤了和气，便退出了诉讼。不久，李认为退出不妥，又向法院要求参加诉讼。针对本案的具体情况和诉讼法理论，下列哪一种观点是正确的？ A作为诉讼参加人，李某不能重复参加本案诉讼 B根据诚信原则，李某不能再参加本案诉讼 C在最后一次庭审辩论终结之前，李某均可以参加本案诉讼 D只有在开庭审理之前，李某才能再参加本案诉讼 ［答案］C
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