2000年司法考试卷三解析

2017年司法考试卷三模拟题及答案解析

1、根据民法的相关理论，下列哪个选项属于形成权?()

A.李某从其父处继承了一套房产，后李某由于欠债，将该套房屋出卖

B.张某和王某订立一买卖电脑的合同，后张某未按时交付电脑，王某遂拒绝付款

C.刘某委托吴某代为购买女士服装，后吴某见宏盛服装厂生产的男装不错，就与宏盛服装厂签订了买卖男装的合同，刘某得知此情况后，对该合同进行了追认

D.风华公司因机器设备发生故障，难以履行与维达公司之间的加工合同，于是向维达公司主张变更合同

【正确答案】：C

【答案解析】：本题考核形成权。形成权是权利人依自己单方面的意思表示，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。选项A属于支配权;选项B属于抗辩权;选项D中风华公司单方主张变更合同并不能直接发生法律关系的变动。

2、下列哪一选项属于民事法律行为?()

岁的学生周某到某超市购买笔记本电脑一台

B.富豪林某签下书面赠与合同，将自己在某地的房产捐给阳光希望小学

C.商贩王某将自家种的萝卜冒充人参销售给某大型超市

D.华某和杨某签订了买卖一批枪的协议

【正确答案】：B

【答案解析】：本题考核民事法律行为。《民法通则》第55条规定：民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。

选项A不属于，因为行为人欠缺相应的民事行为能力。

选项C不属于，因属于假冒行为。

选项D不属于，该行为违反法律。

3、李山出售一批奶牛给吴伟，双方约定，李山于2009年11月4日在其养牛场向吴伟交付奶牛，吴伟于1个月后向李山付款。1个月后，吴伟没有付款，而李山也忙于其他事务无暇顾及。2011年7月4日李山因车祸受伤成了植物人，其亲属因由谁担任其监护人发生争议，迟至2011年8月4日才确定了由李华担任李山之监护人。2012年2月3日李华清理李山的财产时，发现尚有吴伟的欠款没有追回，遂向吴伟主张权利，因吴伟认为该债务诉讼时效期间已过不愿偿还发生纠纷。则依法，李山向吴伟请求偿还债务的诉讼时效期间至何日?()

年12月4日

年12月4日

年1月4日

年2月4日

【正确答案】：C

【答案解析】：本题考核诉讼时效的中止。在诉讼时效进行的最后6个月期限内，因其他障碍导致权利人不能行使权利的，诉讼时效中止。诉讼时效中止的结果是，中止原因发生期间所经过的时间不计入时效期间，待原因终止后，诉讼时效继续计算。继续计算以所剩的时效期间为准。

4、2011年底，曾某为了结婚需要，向开发商顺达公司购买预售房屋一套，支付了房价5%的款项。为防止开发商再转卖该房屋，2012年1月1日，曾某到相关部门办理了预告登记。3月1日房屋建成可以办理房产证，但曾某由于忙于公司事务一直无暇去房产部门办理登记手续。8月1日，顺达公司又将该房屋出售与不知情的薛某，并办理了房产登记，8月4日，薛某入住该房屋。下列哪一说法是正确的?()

A.由于曾某已经办理了预告登记，故开发商擅自买卖房屋的行为无效

B.由于曾某已经办理了预告登记，故薛某不能依据善意取得制度取得该房屋的所有权

C.曾某的预告登记已失效，薛某可取得该房屋的所有权

D.假设8月3日该房屋由于遭雷击起火而毁损灭失，风险由薛某承担

【正确答案】：C

【答案解析】：本题考核预告登记。《物权法》第20条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的`，预告登记失效。

选项A错误，选项C正确。曾某于2012年1月1日办理的预告登记，至3月1日时已经能够办理不动产登记手续，但是一直因其他原因没有办理，到8月1日时，已经过了3个月的期限，因此，预告登记失效，开发商处分该不动产的，发生物权效力。

选项B错误。薛某可以获得所有权，但不是基于善意取得，而是基于买卖合同，因为此时开发商对房屋有完全的处分权。

选项D错误。《合同法》第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。据此可知，房屋毁损灭失的风险自交付之日起转移，8月3日房屋还未交付给薛某，风险应由顺达公司承担。

5、吴某在下列哪一情形下，可主张所有权的善意取得?()

A.唐某与陈某签订了试用买卖合同，将一头牛交给陈某试耕。陈某以自己的名义卖给了不知情的第三人吴某，并为交付

B.钱某为孙某保管一套精美古书，好友吴某过生日，钱某谎称该邮票是以自己积蓄购得，赠送给吴某，并为交付

C.马某从图书馆借得一套《上下五千年》，涂去图书馆的标记后，以合理价格卖与不知情的吴某，并为交付

D.邓某拾得贺某丢失的钱包，以100元的价钱卖给不知情的吴某，并为交付

【正确答案】：C

【答案解析】：本题考核善意取得制度。按照《物权法》第106条第1款的规定，善意取得应符合下列几项构成要件：(1)出让人为无处分权人;(2)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(3)出让人与受让人之间以合理的价格转让标的物;(4)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

选项A错误。根据《合同法》171条的规定，陈某对试用买卖合同的标的物为处分的，视为其同意对标的物的购买，因此，其对耕牛的处分为有权处分。所以，吴某取得对耕牛的所有权是依据买卖合同，而非善意取得制度。

选项B错误。钱某将为孙某保管之物无偿地赠与吴某，吴某并非以合理的价格受让，因此，其不能善意取得该物。

选项D错误。根据《物权法》第107条的规定可知，拾得遗失物不适用善意取得制度。因此，吴某不能对钱包的所有权主张善意取得。

6、2011年12月1日，“宏新”物业公司为“风华”小区提供物业服务，2012年4月5日，业主与物业服务公司发生纠纷，双方争论不休最后诉至法院解决。对于业主们提出的下列哪一要求，能得到法院的支持?()

A.物业合同约定，物业公司在环境保护方面只收取清洁费，后来物业公司又收取卫生费和排污费、垃圾处理费，属于重复收费，这些违规收取的费用应予退还

B.小区治安一直良好，未发生过任何案件，因此，不需要物业公司提供安保工作，业主们也不应给予物业公司治安维护费用

C.某业主王某将自己的房屋出租给刘某，双方约定由刘某支付物业费，因此，对于刘某拖欠的物业费，物业公司不应要求王某、刘某承担连带责任

D.前期的物业服务合同是建筑单位与物业服务公司签订的，业主们不是该合同的当事人，因此，该合同对于业主们没有约束力

【正确答案】：A

【答案解析】：本题考核物业服务合同。

选项A正确。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。业主请求物业服务企业退还其已收取的违规费用的，人民法院应予支持。

选项B错误。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。

选项C错误。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。

选项D错误。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

7、罗某将价值10万元的房屋一间作抵押向郝某借款8万元。抵押期间，罗某又将房屋出租给苗某居住。因苗某忘记关煤气，致使房屋着火，房屋贬值2万元。对此，郝某享有何种权利?()

A.请求苗某向其支付赔偿款1万元

B.请求罗某提前还款

C.请求罗某将房屋拍卖，并提存价款

D.请求罗某将苗某赔偿给他的2万元予以提存

【正确答案】：D

【答案解析】：本题考核抵押。《物权法》第193条规定，抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

《担保法》第51条第2款规定，抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

《担保法解释》第80条规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。

选项B、C错误。根据上述规定可知，罗某将房屋设定抵押后，又将房屋出租给苗某，因苗某不慎导致房屋贬值，罗某对此并无过错，故郝某无权请求罗某提前还款，或者请求罗某将房屋拍卖并提存价款。

选项A错误。苗某因不慎将承租房屋烧毁，对出租人罗某负有赔偿责任，但其并无侵害郝某之抵押权的意思，对郝某不负赔偿责任。

选项D正确。《物权法》第174条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。对于苗某赔偿罗某的2万元赔偿款，系抵押物房屋价值的转化，由于债权尚未届清偿期，故郝某有权请求罗某将该赔偿款予以提存。

8、天宇汽修厂为了扩大生产规模而欲向银行贷款100万元购买汽修设备。银行要求天宇汽修厂提供担保，考虑到该汽修厂所拥有的注册商标具有较高知名度，双方遂协商以该注册商标专用权中的财产权出质，作为返还贷款的担保，双方签订了书面质押合同，但未进行登记。3个月后，邻县的另一家建成汽修厂找到天宇厂，提出使用其注册商标并支付相应的使用费。由于天宇厂经常签订类似的商标权许可使用合同，在经审查建成厂符合相应标准后，与建成厂签订了商标权许可使用合同。银行在得知这一情况后，认为天宇汽修厂的许可行为侵犯了自己的质权，双方遂发生纠纷。关于本案，下列说法中哪一项是正确的?()

A.质押合同未生效，许可合同有效

B.质权成立，商标许可使用权成立

C.质权未成立，商标许可使用权未成立

D.质押合同已生效，许可合同有效

【正确答案】：D

【答案解析】：本题考核权利质权。

选项A、B错误。《物权法》第227条第1款规定，以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自有关主管部门办理出质登记时发生效力。由此可见，本题中的质押合同已生效，但质权因未经登记而未设立。

选项C错误，选项D正确。第227条第2款还规定，知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债权或者提存。由于质权未设立，所以本规定并不适用。天宇汽修厂完全可以许可他人使用自己合法注册的商标专用权。

9、于某提供一批布料要求张某为其制作一批工作服，双方约定交货时付款，张某将该批工作服制作完成后要求于某付款，但于某因债务问题无力付款，因此张某留置了该批工作服。此时因为生意需要张某急需向石某借一笔钱，石某答应借给张某，但是要求张某提供相应的担保，张某遂和于某商量用该批工作服作抵押，于某同意了该提议，于是张某和石某签订了抵押合同，并办理了抵押登记，后张某未能按时归还石某的借款。对此下列哪一表述是正确的?()

A.张某和石某之间的抵押合同不成立

B.张某和石某之间的抵押权不成立

C.张某的留置权优先于石某的抵押权受偿

D.石某的抵押权优先于张某的留置权受偿

【正确答案】：D

【答案解析】：本题考核抵押权与留置权的竞合。

选项A、B错误。留置权人将留置物抵押，如果经过留置物所有人同意，留置权人为自己的债务履行为其债权设定抵押权的，抵押权可为有效，发生抵押权与留置权的竞合。

选项C错误，选项D正确。在此情形下，抵押权的效力应优先于留置权，因为留置权人是抵押权所担保债权的债务人，债务人的权利不能优于债权人的权利，因此本题中石某的抵押权优先于张某的留置权受偿。

10、孔某将自己的一件古董花瓶交给顾某保管，在保管期间顾某家被盗，该花瓶被雷某盗走，雷某在市场上将该花瓶以20万元的价格出卖给收藏家黄某，则下列哪一表述是正确的?()

A.顾某对该花瓶的占有是自主占有

B.雷某对该花瓶的占有是有权占有

C.雷某对该花瓶的占有是自主占有

D.黄某对该花瓶的占有是有权占有

【正确答案】：C

【答案解析】：本题考核占有的种类。

选项A错误，选项C正确。自主占有是指以物属于自己所有的占有;无所有的意思，仅于某种特定关系支配物的意思的占有是他主占有。

选项B错误。有权占有即指有本权的占有;无权占有是指无本权的占有。雷某通过违法手段取得对花瓶的占有属于无权占有，而非有权占有。

选项D错误。因为盗赃物不适用善意取得制度，因此黄某不能因善意取得该花瓶，所以，黄某对该花瓶的占有为无权占有。