张宇鹏会计

《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》 21涉互联网金融犯罪所涉罪名中，刑法规定应当追究单位刑事责任的，对同时具备以下情形且具有独立法人资格的单位，可以以单位犯罪追究： （1）犯罪活动经单位决策实施； （2）单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动； （3）违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有。但是，单位设立后专门从事违法犯罪活动的，应当以自然人犯罪追究刑事责任。 《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》 （一）关于单位犯罪问题 根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。 1．单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理： 2．单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。 对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。 3．对未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件的处理。对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑罚分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。 4．单位共同犯罪的处理。两个以上单位以共同故意实施的犯罪，应根据各单位在共同犯罪中的地位、作用大小，确定犯罪单位 判断是单位犯罪还是个人犯罪需要考虑如下几个问题： 1、公司设立前，公司设立人是否存在通过设立公司犯罪的故意？ 2、吸收资金的行为是否是经过股东会、董事会决议实施？ 3、各业务团队或分公司是否按照总公司（如有）的知识实施吸收资金的行为？ 4、吸收资金所得归单位所有还是个人所有？ 5、公司是否还有其他业务模式？ 1 吸收存款的基本流程 2 各部门分工 3 收款及返息流程 我们在考虑非法吸收公众存款罪相关涉案人员时，无论相关人员是业务负责人、宣传负责人、财务负责人还是行政负责人，在具体辩护中，一定要考虑相关人员的具体工作性质，考虑相关工作人员在整个非法吸收公众存款环节中的地位和作用，而不能仅仅依据相关工作人员的职务或者头衔，比如说财务负责人或者财务总监，这样一个简单的称谓，来确定相关人员是否真的需要对整个非法吸收公众存款承担责任。  非法吸收公众存款罪处罚的人员，从职务上看，包括了法定代表人、实际控制人、业务负责人、一般业务人员、行政负责人和宣传负责人，财务负责人，一般财务人员。 1 单位负责人、实际控制人、业务负责人、一般业务人员 对于法定代表人和实际控制人，将其列入非法吸收公众存款罪主犯的的范畴，司法实务中是没有太大的异议。除非法定代表人是一个空壳，可以另行考虑。 那么对于业务负责人和一般业务人员，行政负责人，宣传负责人、财务人员和一般财务人员，他的身份性质的认定和是否追责，是不尽相同的。 在非法吸收公众存款罪中，对各参与人员是否应当追责以及承担何种责任，要有一个清晰明确的界限。 单位负责人、实际控制人，还有业务负责人，他们的行为直接关系到非法吸收公众存款能否实现，因此毋庸置疑是要承担责任的，无论是单位犯罪还是非单位的团伙犯罪，作为起到组织策划作用的单位负责人，实际控制人应承担主要责任。 单位负责人、实际控制人的行为具备了非法吸收公众存款罪的四个特征，即非法性、公开性、利诱性和社会性。而其他人员，例如总经理助理，若参与了协调组织策划工作，则也应当承担责任，作为主犯或从犯来追责。 非法吸收公众存款的行为，是通过业务人员跟客户直接接触来完成的，即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，这一必备条件是由业务人员来完成的。业务负责人则更是通过分析的行为来获得分红和提成，因此业务人员或者说业务负责人应当予以追究刑事责任，甚至个别还要承担主要责任。 通过判例我们也可以看出，涉及到其他业务人员，如市场部负责人、业务经理、团队经理、团队组长、销售经理一般都被追究了刑事责任，甚至个别被认定为主犯。 2 宣传负责人 从吸收存款的流程我们可以看到，要实现非法吸收公众存款的目的，必须要使公众得知投资产品的项目信息，这就必须通过宣传策划工作来实现，甚至通过虚假宣传来实现，也就是《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项中的通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。因此视具体的案情，不排除宣传负责人某种程度上应当被追究刑事责任的情形。 3 行政负责人、财务负责人 这里所说的行政人员跟财务人员都是一个广义的概念，行政人员可能包括了负责人事招聘、后勤保障、业务培训以及一般行政工作人员，财务人员则包括了出纳会计以及统计等工作人员。 从实际的情况上来看，单位或者团队的运作与行政人员、财务人员的工作是息息相关的，特别是财务人员还承担着收取吸收所得款项和发放返利的工作。没有这两者的工作，单位或者团队就无法顺利运作，无法顺利完成吸收存款的行为。从这个角度讲，似乎行政人员和财务人员是应当为非法吸收公众存款的行为承担责任。但从犯罪的构成来看，并非是这样。 非法吸收公众存款罪主观上要求的是故意并且是直接故意，非法吸收公众存款的行为包括了两种情况，一种是没有吸收公众存款资质的个人或者法人吸收公众存款；另一种是具有相应的资质，法人采用违法的方法吸收存款。 从主观故意上讲，行政人员、财务人员一般他不直接接触业务工作，对于所在单位是否具备合法吸收存款的资质，或者吸收存款的行为是否合法，不可能有一个准确的认识。 即使是财务人员，如果不了解非法吸收公众存款行为的运作模式，也很难确定是否属属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的11种非法吸收公众存款的行为，所以有鉴于此，只要不存在事先的共谋，基本上是可以排除行政人员、财政财务人员存在非法吸收公众存款的故意。 从犯罪行为上看，行政人员、财务人员不直接从事业务工作，行为并不具有非法吸收公众存款罪的四个特征，即非法性、公开性、利诱性和社会性。另外从获利的情况来看，财务人员和行政人员一般都是获取劳动报酬，不直接从非法吸收公众存款的行为中获取分红利益，他们获取的报酬一般也都是跟劳务相当的。 因此基于以上三点原因，在实践中，对于是否追究行政人员和财务人员的刑事责任，应当保持一个审慎的态度，严格的去考量他的具体行为，对不符合法定条件的，不应当追究刑事责任。 本文部分内容参考《非法吸收公众存款罪的辩护细节》，张宇鹏律师 【免责声明】 【版权声明】 END

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