小倩TINA
【案例1】1999年1月，甲、乙、丙、丁四人决定投资设立一合伙企业，并签订了书面合伙协议。合伙协议的部分内容如下：（1）甲以货币出资10万元，乙以实物折价出资8万元，经其他三人同意，丙以劳务折价出资6万元，丁以货币出资4万元；（2）甲、乙、丙、丁按2：2：1：1的比例分配利润和承担风险；（3）由甲执行合伙企业事务，对外代表合伙企业，其他三人均不再执行合伙企业事务，但签订购销合同及代销合同应经其他合伙人同意。合伙协议中未约定合伙企业的经营期限。合伙企业在存续期间，发生下列事实：（1）1999年5月，甲擅自以合伙企业的名义与善意第三人A公司签订了代销合同，乙合伙人获知后，认为该合同不符合合伙企业利益，经与丙、丁商议后，即向A公司表示对该合同不予承认，因为甲合伙人无单独与第三人签订代销合同的权力。（2）2000年1月，合伙人丁提出退伙，其退伙并不给合伙企业造成任何不利影响。2000年3月，合伙人丁撤资退伙。于是，合伙企业又接纳戊新入伙，戊出资4万元。2000年5月，合伙企业的债权人A公司就合伙人丁退伙前发生的债务24万元要求合伙企业的现合伙人甲、乙、丙、戊及退伙人丁共同承担连带清偿责任。丁以自己已经退伙为由，拒绝承担清偿责任。戊以自己新入伙为由，拒绝对其入伙前的债务承担清偿责任。（3）执行合伙事务的合伙人甲为了改善企业经营管理，于2000年4月独自决定聘任合伙人以外的B担任该合伙企业的经营管理人员；并以合伙企业名义为C公司提供担保。（4）2001年4月，合伙人乙在与D公司的买卖合同中，无法清偿D公司的到期债务8万元。D公司于2001年6月向人民法院提起诉讼，人民法院判决D公司胜诉。D公司于2001年8月向人民法院申请强制执行合伙人乙在合伙企业中全部财产份额。 要求： 根据以上事实，回答下列问题：（1）甲以合伙企业名义与A公司所签的代销合同是否有效？并说明理由。（2）丁的主张是否成立？并说明理由。如果丁向A公司偿还了24万元的债务，丁可以向哪些当事人追偿？追偿的数额是多少？（3）戊的主张是否成立？并说明理由。（4） 甲聘任B担任合伙企业的经营管理人员及为C公司提供担保的行为是否合法？并说明理由。（5）合伙人乙被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额后，合伙企业决定对乙进行除名，合伙企业的做法是否符合法律规定？并说明理由。（6）合伙人丁的退伙属于何种情况？其退伙应符合哪些条件？【案例1答案】 （1）甲以合伙企业名义与A公司所签的代销合同有效。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。在本题中，尽管合伙人甲超越了合伙企业的内部限制，但A公司为善意第三人，因此甲以合伙企业名义与A公司所签的代销合同有效。（2）丁的主张不成立。根据《合伙企业法》的规定，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。如果丁向A公司偿还了24万元的债务，丁可以向合伙人甲、乙、丙、戊进行追偿，追偿的数额为24万元。解析：退伙人丁（对外）对其退伙前已发生的合伙企业债务承担连带责任，但在合伙企业（内部）对合伙企业债务不承担清偿责任。（3）戊的主张不成立。根据《合伙企业法》的规定，入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。（4）甲聘任B担任合伙企业的经营管理人员及为C公司提供担保的行为不符合规定。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务时，以下事项必须经全体合伙人一致同意：① 处分合伙企业的不动产；② 改变合伙企业的名称；③ 转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；④ 向企业登记机关申请办理变更登记手续；⑤ 以合伙企业名义为他人提供担保；⑥ 聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；⑦ 依照合伙协议约定的其他事项。（5）合伙企业的做法不符合法律规定。根据《合伙企业法》的规定，合伙人被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额的，属于当然退伙，当然退伙以法定事由实际发生之日为退伙生效日。 （6）合伙人丁属于通知退伙。根据《合伙企业法》的规定，合伙人通知退伙应满足以下条件：① 合伙协议未约定合伙企业的经营期限；② 合伙人退伙不会给合伙企业事务执行造成不利影响；③ 应当提前30日通知其他合伙人。【案例2】A股份有限公司(本题下称“A公司”)于1999年8月向社会公开发行人民币普通股股票并在深圳证券交易所上市交易。A公司2001年度的有关资料如下：（1）为扩大经营渠道，A公司经批准于2001年1月成立一家分公司兼营装饰材料业务，并由董事包某兼任该分公司经理。2001年2月，包某代理甲公司从外国进口一批新型装饰材料，并以甲公司名义全部销售给乙公司。包某从此项交易中获利5万元。（2）A公司董事会于3月11日召开会议，公司共有董事9人，有5人亲自出席。列席会议的一名监事向会议提交了因故不能出席会议的董事甲出具的代为行使表决权的授权委托书，委托该名监事代为行使表决权。该次会议主要讨论通过了三项议案：①决定解聘某会计师事务所；②决定解聘装饰材料分公司经理包某，并由副董事长李某兼任该分公司经理的决议；③由于独立董事杨某连续3次未亲自出席董事会会议，董事会决定撤换杨某，并补选张某担任A公司的独立董事，任期为6年。会议结束后，所有决议事项均载入会议记录，并由董事长和记录员在记录上签名。（3）A公司于6月20日召开股东大会年会，并以普通决议方式通过了三项议案：① 决定发行公司债券；② 决定回购本公司的股票；③ 通过了董事会拟订的亏损弥补方案。要求：（1）根据上述要点(1)所述内容，说明包某的行为是否合法?并说明理由。（2）根据上述要点(2)所述内容，说明列席董事会会议的监事接受董事委托行使表决权、董事会作出的决议以及会议记录是否存在不当之处?并说明理由。（3）根据上述要点(3)所述内容， 说明股东大会通过的决议是否符合法律规定?并说明理由。【案例2答案】（1）包某的行为不符合法律规定。根据《公司法》的规定，股份有限公司的董事、经理不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务，否则其所得收入归公司所有，并可由公司给予处分。（2）① 列席董事会会议的监事接受董事委托行使表决权的作法不符合法律规定。根据《公司法》的规定，股份有限公司的董事因故不能出席会议时，可以书面委托其他董事代为出席，但书面委托中应当载明授权范围。在本题中，因故不能出席董事会会议的董事只能书面委托其他董事代为出席，而不能委托列席会议的监事。② 公司董事会解聘会计师事务所的决定不符合法律规定。根据《公司法》的规定，上市公司解聘或者续聘会计师事务所由股东大会作出决定。③ “解聘装饰材料分公司经理包某，并由副董事长李某兼任该分公司经理的决议”不符合法律规定。根据《公司法》的规定，董事会有权聘任公司总经理，根据总经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；但副经理、财务负责人以外的管理人员由总经理聘任或者解聘。 ④ 撤换、补选独立董事的决议不符合法律规定。根据有关规定，独立董事由上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东提名，由股东大会选举决定。在本题中，对于连续3次未亲自出席董事会会议的独立董事杨某，董事会可以提请股东大会予以撤换。此外，独立董事的任期为3年。⑤ 由董事长和记录员在会议记录上签名不符合法律规定。根据《公司法》的规定，股份有限公司董事会的会议记录由出席会议的董事和记录员签名。（3）股东大会以普通决议方式通过“发行公司债券”、“回购本公司股票”两项议案不符合法律规定。根据《上市公司章程指引》的规定，上市公司如发行公司债券、回购本公司股票应当由股东大会以特别决议通过。【案例3】A股份有限公司(本题下称“A公司”)于1997年8月登记设立，1997年11月向社会公开发行人民币普通股股票并在上海证券交易所上市。公司股本总额为1.5亿股(每股面值为1元，下同)，其中，已上市流通股份为8000万股。A公司拟于2001年9月申请配股，有关资料如下：（1）经注册会计师核验，A公司最近3个会计年度的有关会计资料如下： 单位：万元 2001年6月30日 2000年 1999年 1998年总资产 90000 85000 80000 70000负债 60000 58000 55000 50000净资产 30000 27000 25000 20000扣除非经常损益前的净利润 500 1800 1750 1500扣除非经常损益后的净利润 400 1500 2000 1200（2）本次配售发行的股份总数为6000万股，对A公司具有实际控制权的甲股东全额认购所配售的股票。（3）经查明：1999年A公司未经股东大会认可擅自改变招股文件中所列募集资金用途。2000年4月A公司为乙股东的附属公司丙公司1000万元的银行贷款提供担保。此外，A公司因一项标的额为500万元的买卖合同纠纷于2001年4月1日作为原告向人民法院提起诉讼，该诉讼截止配股申请材料提交时，仍在进行中。要求：（1）根据上述要点（1）所述内容，A公司经历的会计年度、加权平均净资产收益率是否符合中国证监会有关上市公司申请配股的条件？并说明理由。（2）根据上述要点（2）所述内容，A公司本次配股发行的规模是否符合有关规定？并说明理由。（3）根据上述要点（3）所述内容，A公司擅自改变招股文件中所列募集资金用途、为乙股东的附属公司丙公司提供担保的行为以及正在进行的诉讼事项是否对本次配股的批准构成实质性障碍？并说明理由。【案例3答案】（1）首先，A公司经历的会计年度符合中国证监会规定的配股条件。根据有关规定，本次配股距前次发行的时间间隔不少于1个会计年度。本题中，A公司已经历3个完整的会计年度。其次，A公司最近3个会计年度加权平均净资产收益率符合中国证监会规定的配股条件。根据有关规定，上市公司申请配股的，经注册会计师核验，公司最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6％；扣除非经常损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据。在本题中，2000年的净资产收益率为5.56％（1500/27000）、1999年的净资产收益率为7.00％（1750/25000）、1998年的净资产收益率为6.00％（1200/20000），经计算，最近3年加权平均净资产收益率为6.18％。（2）A公司本次配股规模符合中国证监会的有关规定。根据有关规定，上市公司一次配股发行股份总数，原则上不超过前次发行并募足股份后股本总额的30％；如公司具有实际控制权的股东全额认购所配售的股份，可不受30％的比例限制。在本题中，A公司本次配股发行的股份总数虽然超过了前次发行并募足股份后股本总额1.5亿元的30％，但由于对A公司具有实际控制权的甲股东全额认购所配售的股票，因此6000万股的配股发行规模符合规定。（3）首先，A公司擅自改变招股文件中所列募集资金用途、为乙股东的附属公司丙公司提供担保的行为将对本次配股的批准构成实质性障碍。根据有关规定，上市公司擅自改变招股文件中所列募集资金用途而未作纠正，或者未经股东大会认可的；上市公司存在为股东及股东的附属公司或者个人债务担保的行为，其发行新股的申请不予核准。其次，A公司正在进行的诉讼事项不会对本次配股的批准构成实质性障碍。【案例4】2001年3月20日，甲公司与乙银行签订了2000万元的借款合同。根据合同约定，借款期限为2001年4月1日－2002年3月31日。根据乙银行的要求，甲公司以自己所有的价值800万元的机器设备A设置抵押。在抵押合同中，双方约定在债务履行期限届满时，如甲公司不能清偿本息，该机器设备的所有权直接转移为乙银行所有。2001年7月1日，甲公司与丙公司签订了租赁合同，根据合同约定，甲公司将机器设备A出租给丙公司，租赁期限为1年（2001年7月1日－2002年6月30日）。在签订租赁合同的过程中，甲公司将该设备已经抵押的情况书面告知丙公司。此外，根据乙银行的要求，丁公司作为保证人与乙银行签订的书面保证合同，根据合同约定，丙公司保证担保的债权为1200万元，其保证方式为一般保证，但未约定保证期间。2002年4月1日，由于甲公司不能清偿到期债务，乙银行要求行使抵押权。丙公司以租赁合同尚未到期为由，拒绝了乙银行的主张。2002年5月1日，乙银行向人民法院提起诉讼。6月1日，人民法院作出判决，要求甲公司清偿贷款本息。要求：根据有关法律规定，分别回答下列问题：（1）甲公司与乙银行签订的抵押合同是否符合法律规定？并说明理由。（2）丙公司的主张是否成立？并说明理由。（3）具体说明丁公司的保证期间，并说明理由。（4）具体说明保证合同的诉讼时效。并说明理由。（5） 如果债权人乙银行放弃债务人甲公司的抵押担保，则丁公司的保证责任如何变化？并说明理由。【案例4答案】（1）甲公司与乙银行签订的抵押合同不符合法律规定。根据《担保法》的规定，抵押权人和抵押人在抵押合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。但该约定内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力（教材P413）。（2）丙公司的主张不成立。根据《担保法》的规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。如果抵押人已经书面通知承租人该财产已经抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担（教材P415-416）。（3）丁公司的保证期间为2002年4月1日－9月30日。根据《担保法》的规定，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月（教材P409）。（4）保证合同的诉讼时效为2002年6月1日－2004年5月31日。根据《担保法》的规定，在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证的诉讼时效中断，从判决或者仲裁生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效（教材P409）。（5）如果债权人乙银行主动债务人甲公司的抵押担保，则丁公司的保证责任为400万元。根据《担保法》的规定，同一债权既有保证又有物的担保时，应当优先执行物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。如果债权人放弃债务人物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任（教材P410）。
早秋2013
2010年全国会计专业资格考试《经济法》真题及参考答案一.单项选择题 1.下列法的形式中，由全国人民代表大会及其常务委员会经一定立法程序制定颁布，调整国家、社会和公民生活中基本社会关系的是( B ) A.宪法 B.法律 C.行政法规 D.行政规章 2.甲、乙发生合同纠纷，继而对双方事先签订的仲裁协议效力发生争议。甲提请丙仲裁委员会确认仲裁协议有效，乙提请丁法院确认仲裁协议无效。关于确定该仲裁协议效力的下列表述中，符合法律规定的是( B ) A.应由丙仲裁委员会对仲裁协议的效力作出决定 B.应由丁法院对仲裁协议的效力作出裁定 C.应根据甲、乙提请确认仲裁协议效力的时间先后来确定由仲裁委员会决定或丁法院裁定 D.该仲裁协议自然失效 3.下列各项中，不属于行政处罚的是( A ) A.罚金 B.吊销许可证 C.警告 D.没收违法所得 4.方某工作已满15年，2009年上半年在甲公司已休带薪年休假(以下简称年休假)5天;下半年调到乙公司工作，提出补休年休假的申请。乙公司对方某补休年休假申请符合法率规定的答复是( B ) A.不可以补休年休假 B.可补休5天年休假 C.可补休10天年休假 D.可补休15天年休假 5. 工人李某在加工一批零件时因疏忽致使所加工产品全部报废，给工厂造成经济损失6000元。工厂要求李某赔偿经济损失，从其每月工资中扣除，已知李某每月工资收入1100元，当地月最低工资标准900元。该工厂可从李某每月工资中扣除的最高限额为( C )。会计 A.500 B.220 C.200 D.110 6.根据营业税法律制度的规定，下列金融业务中，应征收营业税的是( D )。 A.金融机构往来业务 B.人民银行对金融机构的贷款业务 C.金融机构买卖金银业务 D.人民银行委托金融机构的贷款业务7. 根据营业税法律制度的规定，下列各项中，不属于营业税征税范围的是( D )。 A.建筑安装业 B.交通运输业 C.邮电通信业 D.加工、修理修配业 8.根据营业税法律制度的规定，下列法例销售行为中，应当一并征收营业税的是( D )。 A.贸易公司销售货物同时负责安装 B.百货商店销售商品同时负责运输 C.建筑公司提供建筑业劳务的同时销售自产货物并实行分别核算 D.餐饮公司提供餐饮服务的同时销售酒水 9.某纳税人销售购置的不动产，其营业额的下列确定方法中，正确的有( D ) A.已全部收入为营业额 B.以销售时的评估价格为营业额 C.以全部收入减去不动产折余价值后的余额为营业额 D.以全部收入减去不动产购置原价后的余额为营业额 10. 根据营业税法律制度的规定，纳税人以1个月为一个纳税期的，应在一定期限内向税务机关申报纳税，该一定期限是( D ) 会计 A.自期满之日起5日内 B.自期满之日起7日内 C.自期满之日起10日内 D.自期满之日起15日内 11.根据个人所得税法律的规定，在中国境内无住所但取得所得的下列外籍个人中，属于居民纳税人的是( C ) A.M国甲，在华工作6个月 B.N国乙，2009年1月10日入境，2009年10月10日离境 C.X国丙，2008年10月1日入境，2009年12月31日离境，其间临时离境28天 D.Y国丁，2009年3月1日入境，2010年3月1日离境，其间临时离境100天12.某外籍专家甲在国家境内无住所，于2009年2月至11月受聘在华工作。该期间甲每月取得中国境内企业支付的工资人民币28000元;另以实报实销形式取得住房补贴人民币5000元，已知外籍个人工资、薪金所得减去费用标准为4800/月：全月工资、薪金应纳税所得额超过20000元至50000元的部分，适用的个人所得税税率为25%，速算扣除数为1375，甲在中国期间应缴纳的个人所得税总额为( C )元。 A.31750 B.43750 C.44250 D.56750 13.某个人独资企业2009年度销售收入为272000元，发生广告费和业务宣传费50000元，根据个人所得税法律的规定，该企业当年可以在税前扣除的广告费和业务宣传费最高为( C )元。 A.30000 B.38080 C.40800 D.50000 14.根据个人所得税法律制度的规定，下列个人所得税中，免征个人所得税的是( D )。 A.劳动分红 B.出版科普读物的稿酬所得 C.年中奖金 D.转让自用6年惟一家庭生活用房所得 15.甲公司委托某施工企业建造一幢办公楼，工程于2009年12月完工，2010年1月办妥(竣工)验收手续，4月付清全部价款。甲公司此幢办公楼房产税的纳税义务发生时间是( C )。会计 A.2009年12月 B.2010年1月 C.2010年2月 D.2010年4月 16.周某原有两套住房，2009年8月，出售其中一套，成交价为70万元;将另一套以市场价格60万元与谢某的住房进行了等价置换;又以100万元价格购置了一套新住房，已知契税的税率为3%。周某计算应缴纳的契税的下列方法中，正确的有( A )。 A. 100×3%=3(万元) B.(100+60)×3%=4.8(万元) C.(100+70)×3%=5.1(万元) D.(100+70+60)×3%=6.9(万元) 18.根据税收片收管理法律制度的规定，因纳税人计算错误少缴税款，累计数额不足10万元的，税务机关在一定期限内可以追征税示和滞纳金，该一定期限是( B )。 A.1年 B.3年 C.7年 D.10年 19.根据税务行政复议法律制度的规定，纳税人对税务机关作出的下列具体行政行为不服时，可以选择申请行政复议或者直接提起行政诉讼的是( B )。 A.确认适用率 B.收缴发票 C.确认计税依据 D.加收税收滞纳金 20.甲公司将一张银行汇票背书转让给乙公司，该汇票需加附粘单，甲公司为粘单上的第一记载人，丙公司为甲公司的前手，丁公司为汇票记载的收款人，下列公司中，应当在汇票和粘单的粘连处签章的是( A )。会计 A.甲公司 B.乙公司 C.丙公司 D.丁公司 21.甲公司成立后再某银行申请开立了一个用于办理日常转账结算和现金收付的账户，该账户性质属于( A )。 A.基本存款账户 B.一般存款账户 C.专用存款账户 D.临时存款账户22.关于托收承付结算方式使用要求的下列表述中，不正确的是( C )。 A.托收承付只能用于异地结算 B.收付双方使用托收承付结算方式必须签有合法的购销合同 C.收款人对同一付款人发货托收累计3次收不回货款的，收款人开户银行暂停收款人办理所有托收业务 D.付款人累计3提出无理拒付的，付款人开户银行应暂停其向外办理托收 23.关于银行卡账户及交易管理要求的下列表述中，不正确的是( D )。 A.单位人民币卡账户的资金一律从其基本存款账户转账存入 B.单位外币卡账户的资金应从其单位的外汇账户转账存入 C.单位人同币卡账户不得存取现金 D.单位人民币卡账户可以存入销货收入 24.以下票据背书的示意图中，背书不正确的是( B )。 A被背书人： 乙公司 被背书人： 丙公司 被背书人： 丁公司 被背书人：丁公司开户银行 甲公司签章 乙公司签章 丙公司签章 丁公司签章委托收款B.被背书人： 乙公司 被背书人： 丙公司 被背书人： 戊公司 被背书人：戊公司开户银行 甲公司签章 乙公司签章 丁公司签章 戊公司签章委托收款C.被背书人： 乙公司 被背书人： 丙公司 被背书人： P银行 被背书人： P银行 甲公司签章 乙公司签章 丙公司签章（贴现） P银行签章委托收款D.被背书人： 乙公司 被背书人： P银行 被背书人： 丙公司 被背书人：丙公司开户银行 甲公司签章 乙公司签章质押 乙公司签章 丙公司签章委托收款
柴米油盐的爱
【案例1】 1999年1月，甲、乙、丙、丁四人决定投资设立一合伙企业，并签订了书面合伙协议。合伙协议的部分内容如下： （1）甲以货币出资10万元，乙以实物折价出资8万元，经其他三人同意，丙以劳务折价出资6万元，丁以货币出资4万元； （2）甲、乙、丙、丁按2：2：1：1的比例分配利润和承担风险； （3）由甲执行合伙企业事务，对外代表合伙企业，其他三人均不再执行合伙企业事务，但签订购销合同及代销合同应经其他合伙人同意。合伙协议中未约定合伙企业的经营期限。合伙企业在存续期间，发生下列事实： （1）1999年5月，甲擅自以合伙企业的名义与善意第三人A公司签订了代销合同，乙合伙人获知后，认为该合同不符合合伙企业利益，经与丙、丁商议后，即向A公司表示对该合同不予承认，因为甲合伙人无单独与第三人签订代销合同的权力。 （2）2000年1月，合伙人丁提出退伙，其退伙并不给合伙企业造成任何不利影响。2000年3月，合伙人丁撤资退伙。于是，合伙企业又接纳戊新入伙，戊出资4万元。2000年5月，合伙企业的债权人A公司就合伙人丁退伙前发生的债务24万元要求合伙企业的现合伙人甲、乙、丙、戊及退伙人丁共同承担连带清偿责任。丁以自己已经退伙为由，拒绝承担清偿责任。戊以自己新入伙为由，拒绝对其入伙前的债务承担清偿责任。 （3）执行合伙事务的合伙人甲为了改善企业经营管理，于2000年4月独自决定聘任合伙人以外的B担任该合伙企业的经营管理人员；并以合伙企业名义为C公司提供担保。 （4）2001年4月，合伙人乙在与D公司的买卖合同中，无法清偿D公司的到期债务8万元。D公司于2001年6月向人民法院提起诉讼，人民法院判决D公司胜诉。D公司于2001年8月向人民法院申请强制执行合伙人乙在合伙企业中全部财产份额。 要求：根据以上事实，回答下列问题： （1）甲以合伙企业名义与A公司所签的代销合同是否有效？并说明理由。 （2）丁的主张是否成立？并说明理由。如果丁向A公司偿还了24万元的债务，丁可以向哪些当事人追偿？追偿的数额是多少？ （3）戊的主张是否成立？并说明理由。 （4） 甲聘任B担任合伙企业的经营管理人员及为C公司提供担保的行为是否合法？并说明理由。 （5）合伙人乙被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额后，合伙企业决定对乙进行除名，合伙企业的做法是否符合法律规定？并说明理由。 （6）合伙人丁的退伙属于何种情况？其退伙应符合哪些条件？ 【案例1答案】 （1）甲以合伙企业名义与A公司所签的代销合同有效。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。在本题中，尽管合伙人甲超越了合伙企业的内部限制，但A公司为善意第三人，因此甲以合伙企业名义与A公司所签的代销合同有效。 （2）丁的主张不成立。根据《合伙企业法》的规定，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。如果丁向A公司偿还了24万元的债务，丁可以向合伙人甲、乙、丙、戊进行追偿，追偿的数额为24万元。解析：退伙人丁（对外）对其退伙前已发生的合伙企业债务承担连带责任，但在合伙企业（内部）对合伙企业债务不承担清偿责任。 （3）戊的主张不成立。根据《合伙企业法》的规定，入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。 （4）甲聘任B担任合伙企业的经营管理人员及为C公司提供担保的行为不符合规定。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务时，以下事项必须经全体合伙人一致同意： ① 处分合伙企业的不动产； ② 改变合伙企业的名称； ③ 转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利； ④ 向企业登记机关申请办理变更登记手续； ⑤ 以合伙企业名义为他人提供担保； ⑥ 聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员； ⑦ 依照合伙协议约定的其他事项。 （5）合伙企业的做法不符合法律规定。根据《合伙企业法》的规定，合伙人被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额的，属于当然退伙，当然退伙以法定事由实际发生之日为退伙生效日。 （6）合伙人丁属于通知退伙。根据《合伙企业法》的规定，合伙人通知退伙应满足以下条件： ① 合伙协议未约定合伙企业的经营期限； ② 合伙人退伙不会给合伙企业事务执行造成不利影响； ③ 应当提前30日通知其他合伙人。 【案例2】 A股份有限公司(本题下称“A公司”)于1999年8月向社会公开发行人民币普通股股票并在深圳证券交易所上市交易。A公司2001年度的有关资料如下： （1）为扩大经营渠道，A公司经批准于2001年1月成立一家分公司兼营装饰材料业务，并由董事包某兼任该分公司经理。2001年2月，包某代理甲公司从外国进口一批新型装饰材料，并以甲公司名义全部销售给乙公司。包某从此项交易中获利5万元。 （2）A公司董事会于3月11日召开会议，公司共有董事9人，有5人亲自出席。列席会议的一名监事向会议提交了因故不能出席会议的董事甲出具的代为行使表决权的授权委托书，委托该名监事代为行使表决权。该次会议主要讨论通过了三项议案： ①决定解聘某会计师事务所； ②决定解聘装饰材料分公司经理包某，并由副董事长李某兼任该分公司经理的决议； ③由于独立董事杨某连续3次未亲自出席董事会会议，董事会决定撤换杨某，并补选张某担任A公司的独立董事，任期为6年。会议结束后，所有决议事项均载入会议记录，并由董事长和记录员在记录上签名。 （3）A公司于6月20日召开股东大会年会，并以普通决议方式通过了三项议案： ① 决定发行公司债券； ② 决定回购本公司的股票； ③ 通过了董事会拟订的亏损弥补方案。要求： （1）根据上述要点(1)所述内容，说明包某的行为是否合法?并说明理由。 （2）根据上述要点(2)所述内容，说明列席董事会会议的监事接受董事委托行使表决权、董事会作出的决议以及会议记录是否存在不当之处?并说明理由。 （3）根据上述要点 (3)所述内容， 说明股东大会通过的决议是否符合法律规定?并说明理由。 【案例2答案】 （1）包某的行为不符合法律规定。根据《公司法》的规定，股份有限公司的董事、经理不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务，否则其所得收入归公司所有，并可由公司给予处分。 （2）① 列席董事会会议的监事接受董事委托行使表决权的作法不符合法律规定。根据《公司法》的规定，股份有限公司的董事因故不能出席会议时，可以书面委托其他董事代为出席，但书面委托中应当载明授权范围。在本题中，因故不能出席董事会会议的董事只能书面委托其他董事代为出席，而不能委托列席会议的监事。 ② 公司董事会解聘会计师事务所的决定不符合法律规定。根据《公司法》的规定，上市公司解聘或者续聘会计师事务所由股东大会作出决定。 ③ “解聘装饰材料分公司经理包某，并由副董事长李某兼任该分公司经理的决议”不符合法律规定。根据《公司法》的规定，董事会有权聘任公司总经理，根据总经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；但副经理、财务负责人以外的管理人员由总经理聘任或者解聘。 ④ 撤换、补选独立董事的决议不符合法律规定。根据有关规定，独立董事由上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东提名，由股东大会选举决定。在本题中，对于连续3次未亲自出席董事会会议的独立董事杨某，董事会可以提请股东大会予以撤换。此外，独立董事的任期为3年。 ⑤ 由董事长和记录员在会议记录上签名不符合法律规定。根据《公司法》的规定，股份有限公司董事会的会议记录由出席会议的董事和记录员签名。 （3）股东大会以普通决议方式通过“发行公司债券”、“回购本公司股票”两项议案不符合法律规定。根据《上市公司章程指引》的规定，上市公司如发行公司债券、回购本公司股票应当由股东大会以特别决议通过。
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肖某状告企业不给付双倍赔偿金最后胜诉发布日期：2011-09-15 作者：贾思伟律师 代理词 尊敬的审判长：北京宋加宇律师事务所接受本案被告肖某委托，指派贾思伟律师担任原告北京市某服装有限公司（以下称原告公司）诉被告劳动争议纠纷一案的被告的代理人。代理人接受案件后认真了解案情并查询相关法律法规及规章，对本案的事实和法律适用有一定了解，现结合庭审情况发表如下代理意见，供审判长参考： 一、关于原告与被告之间是否存在劳动关系的问题。 原告声称与被告之间不存在劳动关系且被告只是原告偶尔请来为其帮忙。这和具体事实情况大相径庭。2009年8月10日，被告肖某通过应聘入职于原告公司的销售部任统计工作并办理了该公司的工作证一枚（证据材料一和证据材料二分别予以证明）。 从2009年8月10日之日起该公司总经理胡某就和肖某达成口头协议：试用期一个月，工资标准为1000元，转正后每月工资2000元，工资以银行转帐形式支付。但是，该公司在其工作期间并没有依据《劳动合同法》与被告肖某签订书面的劳动合同。而且平时工资的发放都是通过公司总经理夫人王彤的个人银行账户转帐，这严重存在公司企业避税现象。不但如此，只是每月给员工极为不合规的工资条。证据材料三就足以表明当时原告公司为统计文秘肖某的工资条。这完全不是原告在起诉中诉说王彤念及被告家境困难经常给被告一定经济资助的陈述。另根据证据材料四考勤表内容表明：肖某和原告公司其他员工考勤表。这些考勤表再次表明肖某是原告公司正式员工。而原告声明公司和其他员工都签订劳动合同的事实也是因为去年肖某诉该公司的仲裁压力及时补办的。基于以上事实和理由，原被告存在事实劳动关系且未依法签订劳动合同，原告公司应该依法支付被告肖某2009年9月10日至2010年7月10日期间未签订劳动合同的双倍工资差额20000元及支付被告2009年8月10日至2009年12月31日期间未缴纳养老补偿赔偿金320元。 二、关于原告声称被告在北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提交的《员工登记表》、2010年1月至7月的《考勤表》所加盖的原告公司公章是被告伪造的问题。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和第七条之规定，原告公司应该对其与被告肖某存在劳动关系的事实负有不可推卸的举证责任。而不是仅仅主张被告肖某在仲裁中提交的证据材料上的公章是伪造的。原告公司对其与被告肖某是否存在事实劳动关系及签订书面劳动合同且缴纳社会保险的事实未能在举证期限内提供有效的证据材料，应依法承担举证不能的责任。本人建议法院应当依法驳回原告的诉讼请求。 其次，事实上被告之所以能够拿到公司公章在证据材料中呈现是因为，被告在原告公司就职期间人销售统计文秘，由于工作原因公司公章和公司财务章一直由被告肖某保管。被告肖某看到公司迟迟不与公司员工签订书面劳动合同并缴纳社会保险。原告公司的种种违法行为让被告肖某心起诉讼保护自己合法权益的念头，所以她就利用工作之便在她事先准备好的证据材料上盖上了原告公司让你保管的公章。假设真是伪造的公章，这也和被告肖某没有任何关系。 基于以上事实和理由，请求法院依法驳回原告诉讼请求以维护一名劳动者的合法权益。 代理人： 贾思伟 律师
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