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法律分析:导游没有导游证带旅游团,违法。未取得导游证而从事导游、领队活动的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,并处一千元以上一万元以下罚款,予以公告。
法律依据:《中华人民共和国旅游法》第一百零二条 违反本法规定,未取得导游证或者不具备领队条件而从事导游、领队活动的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,并处一千元以上一万元以下罚款,予以公告。导游、领队违反本法规定,私自承揽业务的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,处一千元以上一万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证。导游、领队违反本法规定,向旅游者索取小费的,由旅游主管部门责令退还,处一千元以上一万元以下罚款;情节严重的,并暂扣或者吊销导游证。
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导游与旅行社劳动关系?
根据 《 旅游 法》第38条 之规定 :“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同,支付劳动报酬,缴纳 社会 保险费用。” 从该条款中,可以看出,旅行社与导游人员之间的法律关系应当为劳动关系。
劳动关系中,最为重要的一个标志是,旅行社与员工之间为领导与被领导的关系,有一种类似行政上下级的关系,员工需要遵守旅行社的相关劳动制度,比如上下班打卡考勤制度,在不带团的过程中可能需要进行坐班等等。
这一类的导游人员一般是长期稳定在旅行社进行带团,不与其他旅行社建立劳动或者劳务关系,导游证可能也是挂在旅行社的。还有就是领队人员,领队人员的从事领队业务的一个前提则是,与旅行社建立劳动关系。
存在劳动关系的导游,双方行为受到 《劳动合同法》 的调整,双方均应当遵守劳动方面的相关法律法规,旅行社不可以随意解除双方之间的劳动合同,而导游也不可以随意拒绝旅行社的工作安排。
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导游与旅行社劳务关系?
但是,事情也并没有那么绝对,像我们旅行社如果针对所有的导游均按照劳动关系进行管理的,那么成本必定增加甚多。
所以, 《 旅游 法》第38条 又规定了 :“旅行社临时聘用导游为 旅游 者提供服务的,应当全额向导游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费用。”
此处,对导游与旅行社之间法律关系又出现了一个新的词汇“临时聘用”,也就是旅行社在自己导游不够的情况下,可能会临时的聘用聘请外面的其他导游来给旅行社进行带团,按照带团的数量向其支付带团费用,双方一般是有团的时候在合作,没有团的时候,导游自己另谋出入。
这种法律关系,从本质上来讲属于劳务关系,双方为平等的民事法律主体,受到 《 民 法典》 中合同篇的调整。不管是旅行社也好还是导游也罢,都有独立自主的意识,想带团就去,不想带团就可以在家休息,双方也都是可以随时解除合作关系。
这一类的导游就属于临时聘用的,导游证一般挂在导游协会或导服机构,其自由度更大一些,但是稳定性不足,权利保障较弱。故而, 《 旅游 法》 也明确规定了, 旅行社应当严格按照规定,向临时聘用导游支付导游服务费,否则,不仅属于双方之间的违约行为,更属于违法行为,是要受到行政处罚的。
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导游与旅行社承揽关系?
以上两种法律关系是实践中较为常见,也是比较好认定的。
但是除了上述两种法律关系以外,旅行社和导游之间是否存在承揽关系,在实践中是有一定的争议的。
我们先来看承揽关系是什么?
根据规定,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
从表面上看,导游也是按照旅行社的要求完成导游服务,工作成果就是高质量无投诉的完成带团活动,此后旅行社支付导游报酬。而此前在南充法院也有类似的判例,法院直接将旅行社与导游之间的带团行为认定成了承揽关系,但是笔者并不认可该观点,这种判例总归属于个案。
在认定与导游关系上,承揽关系和劳务关系,有本质区别,劳务关系提供的劳务,受到雇佣人的支配和控制,而承揽关系承揽人向定作人直接交付成果,该成果怎么形成的,定作人不进行干涉。
说回到导游工作上来看,导游带团必定受到旅行社的指示,严格按照行程提供相应的服务,其工作受到旅行社的诸多限制。但是,若真的是承揽,旅行社就无权干涉导游的带团过程,显然是不合适的,那黑导游就会层出不穷了。
所以,也就有了 《 旅游 法》第40条 的规定:“导游和领队为 旅游 者提供服务必须接受旅行社委派,不得私自承揽导游和领队业务。”
特别说明一下:以上三种法律关系,对于导游、领队人员的人身伤害的保护力度也是不一样的。
我们换个角度去考虑,比如美团骑手跟美团那边一般都是要求骑手注册个体工商户,这样美团和骑手之间可能就属于承揽关系,骑手的人身安全问题就只能自己承担。这样的做法,更是引起了 社会 的广泛热议。若回归到我们 旅游 行业中,假如旅行社要求导游、领队都是自己注册个体工商户,来跟旅行社合作,那又会怎样呢?
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